HOOFDSTUK 6. VOORSTELLEN EN AANBEVELINGEN

6.1 Inleiding

In hoofdstuk 5 zijn de knelpunten van en bezwaren tegen de huidige regeling van de vervolging en berechting van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsdelicten besproken, met als conclusie dat een fundamentele herziening van deze regeling niet alleen wenselijk maar ook noodzakelijk is. De commissie doet daarvoor in dit hoofdstuk een aantal voorstellen en aanbevelingen. Nu de vervolging en berechting van deze ambtsdelicten deels in de Grondwet en deels in ‘gewone’ wetgeving is geregeld, strekken deze voorstellen en aanbevelingen tot wijziging van zowel de wetgeving als de Grondwet. Omdat een wijziging van de Grondwet een lange doorlooptijd heeft en herziening van de huidige regeling op korte termijn wenselijk is, adviseert de commissie te werken langs twee ‘sporen’. Spoor I betreft de voorstellen en aanbevelingen die strekken tot wijziging van de relevante wetgeving binnen het huidige grondwettelijke kader. De voorstellen en aanbevelingen die zien op de wijziging van de Grondwet en de gevolgen daarvan, zijn opgenomen in spoor II. De aanbeveling te werken langs twee sporen betekent niet dat de voorstellen voor spoor II minder urgentie hebben. De commissie beveelt dan ook aan om tegelijkertijd met het wetsvoorstel dat uitvoering geeft aan spoor I een wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet in procedure te brengen dat uitvoering geeft aan spoor II. Ten aanzien van de te volgen procedure bij de vervolging en berechting van Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsdelicten bepaalt artikel 119 Grondwet alleen dat zij terechtstaan voor de Hoge Raad en dat de opdracht tot vervolging wordt gegeven bij koninklijk besluit of besluit van de Tweede Kamer. Strikt genomen staat niet in artikel 119 dat de vervolging door de procureur-generaal bij de Hoge Raad (PGHR) moet plaatsvinden. Deze taak is echter inherent aan het grondwettelijke systeem op grond waarvan de berechting moet plaatsvinden bij de Hoge Raad.

Tegelijkertijd is dit de ratio van de in artikel 117 Grondwet bepaalde benoeming voor het leven van de PGHR, waarvoor blijkens de wetsgeschiedenis van dit artikel immers is gekozen in verband met diens taak bij de vervolging van de in artikel 119 bedoelde ambtsdelicten. Opsporing, vervolging en berechting van de hier bedoelde ambtsdelicten zijn nader geregeld in de Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen (Wmv), het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), maar de wijze waarop dat is gedaan volgt niet dwingend uit het bepaalde in artikel 119 Grondwet. Artikel 119 laat hier de wetgever veel vrijheid en veel van de in hoofdstuk 5 gesignaleerde tekortkomingen van de huidige regelingen zijn dan ook op te lossen binnen het kader van artikel 119 Grondwet. In paragraaf 6.2 wordt voorgesteld deze regelingen te schrappen en worden aanbevelingen en voorstellen gedaan voor een nieuwe, gemoderniseerde regeling van opsporing, vervolging en berechting, die zonder wijziging van de Grondwet kan worden gerealiseerd (spoor I).

Naast de knelpunten in de thans geldende regeling die binnen het kader van artikel 119 Grondwet kunnen worden opgelost, zijn er ook bezwaren waaraan alleen door een wijziging van de Grondwet tegemoet kan worden gekomen (spoor II). Deze betreffen de bindende opdracht van regering of Tweede Kamer als voorwaarde voor de vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon en de berechting in eerste en enige instantie door de Hoge Raad. De commissie stelt in paragraaf 6.3 voor om deze beide vereisten voor berechting van deze ambtsdelicten te laten vervallen en artikel 119 Grondwet derhalve te schrappen. In plaats daarvan stelt zij voor dat het openbaar ministerie na opdracht van de PGHR zal worden belast met de opsporing en vervolging van deze delicten en dat de berechting zal plaatsvinden door de rechtbank, met de 98 mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie en met de mogelijkheid van beklag tegen niet-vervolging. Tevens beveelt de commissie aan bij verdenking tegen een Kamerlid of bewindspersoon van andere misdrijven dan ambtsdelicten, de aanwijzingsbevoegdheid neergelegd in de artikelen 127 en 128 Wet RO toe te kennen aan de PGHR in plaats van de minister van JenV.
Artikel 119 Grondwet bevat de bovengenoemde bepalingen over vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen, maar de concretisering van de ambtsdelicten waar het hier om gaat, is overgelaten aan de gewone wetgever. Zoals toegelicht in paragraaf 2.1.2, werd in de Grondwet van 1840 de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid ingevoerd. Exponent daarvan waren de ambtsmisdrijven zoals die aanvankelijk waren opgenomen in de Wmv en vanaf 1886 in de artikelen 355 en 356 Sr (zie paragraaf 3.1).

De wenselijkheid van handhaving van een vorm van deze ‘klassieke’ strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid is onderwerp van een levendig debat in de literatuur, dat is beschreven in paragraaf 5.13. De commissie komt hierna in paragraaf 6.4.2, na een bespreking van de argumenten voor en tegen handhaving van deze strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, tot de aanbeveling de artikelen 355 en 356 Sr te schrappen. Dat brengt overigens geen straffeloosheid of immuniteit van bewindspersonen ter zake van ambtsmisdrijven mee, zoals in paragraaf 6.4.2 nader uiteen wordt gezet.

6.2 Opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten als bedoeld in artikel 119 Grondwet (spoor I)

6.2.1 Inleiding

De opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten als bedoeld in artikel 119 Grondwet is op dit moment geregeld in de Wmv, in artikel 76, tweede lid, Wet RO en in de artikelen 483-485 Sv. De berechting geschiedt door de Hoge Raad, die de enige bevoegde rechter is. De opsporing, vervolging en berechting vinden plaats met overeenkomstige toepassing van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering over de strafvordering in eerste aanleg van feiten waarvan de rechtbank kennis neemt, tenzij anders is bepaald. In hoofdstuk 5 van dit rapport is uiteengezet dat en waarom deze regeling tekortschiet. Kort samengevat komt het erop neer dat het onderzoek dat vooraf moet gaan aan een eventuele opdracht tot vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon wegens een mogelijk ambtsdelict niet naar behoren is geregeld. Voor zover een dergelijk onderzoek op grond van paragraaf 3 van hoofdstuk 2 van de Wmv moet worden gedaan door een commissie van onderzoek uit de Tweede Kamer biedt de Wmv onvoldoende mogelijkheden voor
onderzoek en is die regeling om die reden diverse malen terecht als slecht tot niet bruikbaar getypeerd. Voor zover het onderzoek naar een mogelijk ambtsdelict vooraf moet gaan aan een eventuele opdracht tot vervolging door de regering ontbreekt een duidelijke wettelijke regeling. Om in deze tekortkomingen te voorzien, stelt de commissie voor om de Wmv in te trekken en de opsporing, vervolging en berechting van de hier bedoelde ambtsdelicten met inachtneming van het bepaalde in artikel 119 Grondwet geheel te regelen in het Wetboek van Strafvordering. De wettelijke uitwerking hiervan is te vinden in het conceptwetsvoorstel dat als annex bij dit rapport is gevoegd.

De commissie stelt voor om de PGHR te belasten met de opsporing van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen. Het opsporingsonderzoek door de PGHR kan plaatsvinden in opdracht van de regering, in opdracht van de Tweede Kamer of ambtshalve. De resultaten van een ingesteld opsporingsonderzoek naar een mogelijk ambtsdelict worden dan ter kennis gebracht van de Tweede Kamer en de regering, die naar aanleiding daarvan elk een besluit kunnen nemen of een opdracht tot vervolging wegens een ambtsdelict aangewezen is. 99

Vervolging wegens een ambtsdelict kan alleen plaatsvinden na een opdracht tot vervolging van de regering of de Tweede Kamer aan de PGHR. Het is aan de regering of de Tweede Kamer om na het hier bedoelde opsporingsonderzoek te beslissen of een dergelijke opdracht wordt gegeven. Ook als het opsporingsonderzoek een zodanige verdenking van een ambtsdelict oplevert dat vervolging kan worden overwogen, zijn zij niet verplicht een opdracht tot vervolging te geven. Het is aan ieder van hen om na het opsporingsonderzoek de opportuniteit van een vervolging te beoordelen, zoals ook thans het geval is en voortvloeit uit het grondwettelijk systeem van artikel 119.

De commissie is van mening dat de omstandigheid dat vervolging alleen in opdracht van de regering of de Tweede Kamer kan plaatsvinden, niet impliceert dat ook voor de opsporing door de PGHR een opdracht vereist is. In de literatuur over de huidige regeling wordt, zoals is besproken in paragraaf 5.3, verschillend geoordeeld over de vraag of de PGHR de bevoegdheid heeft zelf een opsporingsonderzoek te starten. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 119 Grondwet tot en met de wijziging bij de grondwetsherziening in 1983 geeft daarover geen uitsluitsel en laat de mogelijkheid van opsporingsonderzoek zonder een opdracht van regering of Tweede Kamer
open. De mogelijkheid van ambtshalve opsporing door de PGHR biedt volgens de commissie een zekere waarborg tegen de situatie dat eventuele verdenkingen van een ambtsdelict tegen een Kamerlid of bewindspersoon om politieke redenen niet worden onderzocht en komt daarmee deels tegemoet aan de kritiek op de huidige procedure van onder andere de Group of States against Corruption (GRECO) in haar in 2019 verschenen rapport over het voorkomen van corruptie door hooggeplaatste overheidsfunctionarissen (zie paragraaf 4.4). De commissie stelt daarom voor de bevoegdheid tot ambtshalve opsporing in de wet te verankeren.

In de voorgestelde regeling zullen de regering en de Tweede Kamer niet alleen de bevoegdheid hebben om de PGHR op te dragen een opsporingsonderzoek in te stellen, maar ook de bevoegdheid om opdracht te geven een voorgenomen opsporingsonderzoek niet in te stellen of een lopend opsporingsonderzoek te beëindigen. Die bevoegdheid is inherent aan de huidige grondwettelijke regeling dat vervolging alleen kan plaatsvinden na een opdracht daartoe van regering of Tweede Kamer. Als zij vervolging van een mogelijk ambtsdelict onwenselijk vinden en daartoe geen opdracht willen geven, behoren zij logischerwijs ook de bevoegdheid te hebben de opsporing daarvan te voorkomen respectievelijk te beëindigen. Omdat zowel de regering als de Tweede Kamer de bevoegdheid hebben de vervolging van een ambtsdelict te bevelen, kan een dergelijke opdracht alleen leiden tot het niet instellen respectievelijk het beëindigen van een opsporingsonderzoek indien de opdracht daartoe zowel door de regering als door de Tweede Kamer is gegeven of als deze opdracht door een van deze organen is gegeven en het andere orgaan, daarover geïnformeerd zijnde, daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Anders zou een van beide de bevoegdheid van de ander om een opdracht tot vervolging te geven kunnen frustreren. Een waarborg tegen een ongewenste, politiek gemotiveerde opdracht tot beëindiging
van het onderzoek is in het voorstel van de commissie gelegen in de verplichting een dergelijk besluit te publiceren in de Staatscourant.

In de hierna volgende paragrafen wordt de door de commissie voorgestelde procedure, zoals die is vervat in het als annex bij dit rapport gevoegde wetsvoorstel met artikelsgewijze memorie van toelichting, nader toegelicht en beschreven.

6.2.2 Opsporing ambtsdelicten door de procureur-generaal bij de Hoge Raad

In het voorstel van de commissie wordt de PGHR belast met de opsporing van ambtsdelicten als bedoeld in artikel 119 Grondwet. Dat betekent niet dat de PGHR feitelijk het gehele onderzoek 100 doet, maar wel dat hij de leiding van het opsporingsonderzoek heeft. Vergelijkbaar met hetgeen in artikel 463 Sv is bepaald over het onderzoek door de PGHR naar de eventuele aanwezigheid van een grond voor herziening kan de PGHR zich daarbij laten bijstaan door een onderzoeksteam bestaande uit officieren van justitie en overige opsporingsambtenaren. Het College van procureurs-generaal verleent de PGHR op diens verzoek overeenkomstig artikel 123 Wet RO de nodige bijstand bij de instelling van het onderzoeksteam en de uitvoering van het opsporingsonderzoek. De werkzaamheden van het onderzoeksteam geschieden onder leiding en verantwoordelijkheid van de PGHR. In dat kader kan een officier van justitie die de PGHR bijstand verleent, bepaalde bevoegdheden namens de PGHR uitoefenen. Welke bevoegdheden zich daarvoor lenen is mede afhankelijk van de aard van het concrete opsporingsonderzoek. Voor zover het gaat om het vorderen van beslissingen door de raadkamer van de Hoge Raad of de
raadsheer-commissaris is op grond van artikel 111, derde lid, Wet RO alleen de PGHR bevoegd, nu deze de taak van het openbaar ministerie bij de Hoge Raad uitoefent als de Hoge Raad optreedt als feitenrechter. Voor zover het gaat om bevoegdheden waarvoor niet de raadkamer van de Hoge Raad of de raadsheer-commissaris noodzakelijkerwijs de beslissende instantie is, kan het aan het oordeel van de PGHR worden overgelaten of en op welke wijze hij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden opdraagt aan een officier van justitie en is het niet wenselijk dit per bevoegdheid in de wet te regelen. Wel ligt het voor de hand dat bepaalde bevoegdheden als een bevel tot aanhouding van de verdachte of een bevel tot inverzekeringstelling, als deze bevoegdheden niet door de PGHR zelf worden toegepast, slechts door een officier van justitie kunnen worden uitgeoefend na een uitdrukkelijke en concrete opdracht daartoe van de PGHR.

De ervaring met onderzoek naar ambtsmisdrijven van politici in Nederland en daarbuiten ¹ leert dat dit langdurige en ingewikkelde onderzoeken kunnen zijn, waarbij in een aantal gevallen ook diverse opsporingsbevoegdheden moeten worden aangewend. Daarom wordt voorgesteld dat de taken en bevoegdheden van de rechter-commissaris op grond van het Eerste en Tweede boek van het Wetboek van Strafvordering in het kader van een onderzoek naar deze ambtsdelicten niet alleen kunnen worden uitgeoefend door een door de Hoge Raad benoemde raadsheercommissaris, maar ook door een rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in een rechtbank. Vorderingen tot het geven van de voor het opsporingsonderzoek gewenste bevelen, het doen van onderzoek of het verlenen van machtiging voor toepassing van een bepaalde opsporingsbevoegdheid door de rechter-commissaris kunnen zowel door de PGHR als door een onder zijn leiding in het onderzoeksteam werkzame officier van justitie worden gedaan. Op deze wijze wordt voorzien in een werkbare regeling van de opsporing van deze ambtsdelicten terwijl, doordat de leiding van het onderzoek berust bij de PGHR, deze past binnen het bijzondere kader waarin opsporing en vervolging van deze ambtsdelicten op grond van artikel 119 Grondwet moeten plaatsvinden. Bevoegdheden die in het Eerste en Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering worden toegekend aan de hulpofficier van justitie en opsporingsambtenaren kunnen onder leiding van de PGHR uitsluitend worden uitgeoefend door hulpofficieren van justitie en opsporingsambtenaren die deel uitmaken van het hiervoor genoemde onderzoeksteam. De artikelen 127, 128 en 129 Wet RO over de bevoegdheid van de minister van JenV om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven betreffende de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie en de inlichtingenplicht van het College van procureurs-generaal zijn in het voorstel van de commissie niet van toepassing op onderzoeken van de PGHR en de leden van het openbaar ministerie die in zijn opdracht en onder zijn verantwoordelijkheid in onderzoeken werkzaam zijn.

6.2.3 De opsporing

De opsporing vindt in het voorstel van de commissie met enkele uitzonderingen plaats door en onder leiding van de PGHR volgens de bepalingen van het Eerste en Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering. Voor gewone strafzaken bepaalt artikel 149 Sv dat wanneer de officier van justitie kennis heeft gekregen van een strafbaar feit met welks vervolging hij is belast, hij het nodige opsporingsonderzoek instelt. Met het woord “nodige” is tot uitdrukking gebracht dat de officier van justitie ook kan besluiten geen opsporingsonderzoek in te stellen, als hij dat niet wenselijk oordeelt². Alleen al de beperkte opsporingscapaciteit dwingt ertoe om keuzes te maken.³
Voor de PGHR ligt dit in de opvatting van de commissie anders. De PGHR kan in opdracht van de regering, van de Tweede Kamer of ambtshalve een opsporingsonderzoek starten naar een mogelijk ambtsdelict als bedoeld in artikel 119 Grondwet. In geval van een opdracht van de regering of de Tweede Kamer is de PGHR verplicht een opsporingsonderzoek in te stellen. Indien een dergelijke opdracht ontbreekt en hij via een aangifte, ambtsbericht of anderszins wordt geattendeerd op een mogelijk ambtsdelict, zal de PGHR zich eerst een oordeel moeten vormen of er sprake is van een verdenking die een opsporingsonderzoek rechtvaardigt. Indien hij die vraag positief heeft beantwoord, stelt hij de regering en de Tweede Kamer daarvan op de hoogte. Zij kunnen vervolgens elk een opdracht tot opsporing geven, hem opdragen geen opsporingsonderzoek in te stellen of niet reageren. Tenzij zowel de regering als de Tweede Kamer laten weten dat geen opsporingsonderzoek moet worden ingesteld, is de PGHR bevoegd ambtshalve een opsporingsonderzoek in te stellen. Anders dan voor de officier van justitie geldt, is het binnen deze regeling niet voor de hand liggend dat de PGHR zoals een officier van justitie op basis van capaciteitsbeperkingen of andere overwegingen van opportuniteit zou beslissen om ondanks de bestaande verdenking geen opsporingsonderzoek in te stellen. Indien hij dat overweegt, verdient het aanbeveling daarover de regering en de Tweede Kamer te informeren en het antwoord te betrekken bij zijn beslissing om wel of niet een opsporingsonderzoek in te stellen.
Daarom wordt voorgesteld dat artikel 149 Sv niet van toepassing is op de situatie dat de PGHR kennis krijgt van een tot zijn bevoegdheid behorend ambtsdelict.

Indien de PGHR naar aanleiding van een aangifte of kennisgeving van een mogelijk ambtsdelict – zonder dat de regering of Tweede Kamer opdracht hebben gegeven tot een opsporingsonderzoek besluit om géén opsporingsonderzoek in te stellen, moet hij die beslissing meedelen aan degene die de aangifte of kennisgeving heeft gedaan. De omstandigheid dat de PGHR is belast met de opsporing van ambtsdelicten in de zin van artikel 119 Grondwet betekent dat de aangifte van een dergelijk misdrijf moet worden gedaan bij de PGHR op de wijze als geregeld in artikel 163 Sv. Indien een aangifte van een dergelijk misdrijf wordt gedaan bij de politie, het OM, het ministerie van JenV of enig ander ministerie, of indien openbare colleges of ambtenaren in de uitoefening van hun bediening kennis krijgen van een dergelijk ambtsdelict, kan door een aanpassing van die bepaling de weg van artikel 162 Sv worden gevolgd. Dat betekent dat de desbetreffende functionarissen verplicht zijn er zorg voor te dragen dat een ontvangen aangifte naar de PGHR wordt gestuurd en dat aangifte bij de PGHR wordt gedaan van een ambtsdelict waarvan zij kennis hebben gekregen. Voor een goede uitvoering van dit artikel zullen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven. De commissie stelt zich voor dat die regels vergelijkbaar kunnen zijn met het thans bestaande Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen, Ministerie van Justitie en Veiligheid⁴, dat criteria bevat voor de beslissing of ontvangen aangiftes of meldingen van een ambtsdelict ter kennis moeten worden gebracht van de PGHR. Kort samengevat gaat het daarbij om de vraag of de aangifte of melding van een ambtsdelict concrete feiten bevat die leiden tot de verdenking van een ambtsdelict als bedoeld in artikel 119 Grondwet en dus niet slechts uitingen van onvrede inhoudt over een handelwijze van een politieke ambtsdrager die geen ambtsdelict kan opleveren.

6.2.4 Voortgang van het opsporingsonderzoek

Gelet op het belang van zo spoedig mogelijke duidelijkheid over de vraag of een lid van de Staten-Generaal, een minister of een staatssecretaris zal worden vervolgd wegens een ambtsdelict, is het gewenst dat de wet termijnen bevat over de voortgang van het opsporingsonderzoek. Thans bevat de Wmv voor het onderzoek door de Tweede Kamer naar een aanklacht als bedoeld in artikel 7 Wmv een termijn van drie maanden waarin het onderzoek moet zijn voltooid; deze termijn kan één keer met ten hoogste twee maanden worden verlengd (art. 16 Wmv). Voor onderzoek ten behoeve van een eventuele opdracht tot vervolging bij koninklijk besluit kent de wet geen termijnen. Bij de door de commissie voorgestelde termijnen heeft de commissie als uitgangspunt gehanteerd dat de termijnen enerzijds de voortgang van het onderzoek moeten bevorderen en anderzijds voldoende
ruimte moeten bieden voor verder onderzoek indien het onderzoek geruime tijd vergt, bijvoorbeeld omdat er onderzoek in het buitenland moet plaatsvinden. De commissie is ervan uitgegaan dat het onderzoek uiterlijk drie maanden nadat de PGHR een opdracht heeft gekregen van de regering of de Tweede Kamer dan wel drie maanden nadat hij de regering en de Tweede Kamer in kennis heeft gesteld van het instellen van een ambtshalve opsporingsonderzoek, moet zijn afgerond.

Deze termijn kan dan door de PGHR met drie maanden worden verlengd. Hij moet daarvan kennisgeven aan de regering en de Tweede Kamer. Indien binnen die termijn van zes maanden het onderzoek niet is voltooid, kan de Hoge Raad op vordering van de PGHR deze termijn telkens met drie maanden verlengen indien het belang van het onderzoek dat dringend vordert. Ook daarvan geeft hij kennis aan de regering en de Tweede Kamer. Op deze wijze wordt naar het oordeel van de commissie recht gedaan aan de genoemde uitgangspunten, waarbij er waarborgen zijn dat er enerzijds voldoende ruimte is voor onderzoek en anderzijds de onderzoekstijd niet onnodig lang is.

Volgens het voorstel van de commissie stuurt de PGHR, zodra het onderzoek is voltooid, aan de verdachte, de regering en de Tweede Kamer daarvan een kennisgeving. De PGHR moet daarbij vermelden of en zo ja voor welke feiten, naar zijn oordeel een zodanige verdenking bestaat dat vervolging mogelijk is. Dit oordeel moet zodanig gemotiveerd zijn dat de regering en de Tweede Kamer op basis daarvan een beslissing kunnen nemen over het al dan niet geven van een opdracht tot vervolging. Zij kunnen in verband daarmee desgewenst nadere informatie vragen of kennis nemen van het dossier.

6.2.5 Regering en Tweede Kamer

De door de commissie voorgestelde procedure verloopt verder als volgt. Nadat de regering en de Tweede Kamer de kennisgeving van de voltooiing van het opsporingsonderzoek hebben ontvangen, hebben zij ieder drie maanden de tijd om een besluit te nemen over de vraag of een opdracht tot vervolging aan de PGHR wordt gegeven. Indien naar hun oordeel of het oordeel van een van beide nog nader onderzoek noodzakelijk is, kan in plaats daarvan ook een opdracht tot nader onderzoek aan de PGHR worden gegeven.

Zodra binnen de genoemde termijn van drie maanden ofwel de regering ofwel de Tweede Kamer een opdracht tot vervolging geeft, geeft de PGHR daaraan zo spoedig mogelijk gevolg door het uitbrengen van een dagvaarding. De opdracht tot vervolging bevat een omschrijving van het feit of de feiten waarvoor de vervolging moet geschieden met vermelding van het strafbare feit of de strafbare feiten die dit volgens de opdrachtgever oplevert. De PGHR stelt op basis van deze opdracht de tenlastelegging op die geen ander(e) feit(en) in de zin van artikel 68 Sr mag/mogen inhouden dan de omschrijving daarvan in de opdracht tot vervolging. Indien de regering een opdracht tot vervolging heeft gegeven, kan de Tweede Kamer geen opdracht tot vervolging geven wegens dezelfde feiten. Na een opdracht tot vervolging van de Tweede Kamer kan voor dezelfde feiten geen opdracht tot vervolging worden gegeven door de regering.

Indien de regering en Tweede Kamer uitdrukkelijk besluiten geen opdracht tot vervolging te geven, moeten zij de verdachte en de PGHR daarvan in kennis stellen. Indien drie maanden nadat de PGHR zijn kennisgeving van de voltooiing van het opsporingsonderzoek aan regering en Tweede Kamer heeft toegezonden, regering en Tweede Kamer geen beslissing over het al dan niet geven van een opdracht tot vervolging kenbaar maken, wordt dit gelijkgesteld met een beslissing tot het niet geven van een opdracht tot vervolging.
Indien na voltooiing van het opsporingsonderzoek geen opdracht tot vervolging is gegeven kan de PGHR ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw een opsporingsonderzoek instellen, tenzij nieuwe bezwaren als bedoeld in artikel 255 Sv bekend zijn geworden en de raadsheer-commissaris daarvoor een machtiging heeft gegeven.

De commissie merkt nog op dat in haar voorstellen over de te volgen procedure is afgezien van wettelijke regels over de positie van de Eerste Kamer in deze procedure, nu artikel 119 Grondwet uitdrukkelijk slechts een rol toekent aan de regering en de Tweede Kamer. Wettelijke regels waarbij een rol aan de Eerste Kamer wordt toegekend, bijvoorbeeld als sprake is van een verdenking tegen een lid van die Kamer, staan derhalve al snel op gespannen voet met het grondwettelijk systeem van artikel 119. Zoals in paragraaf 5.11 is toegelicht, acht de commissie het wel denkbaar dat tussen Tweede en Eerste Kamer werkafspraken worden gemaakt om de Eerste Kamer te betrekken bij de besluitvorming van de Tweede Kamer over opsporing en vervolging. Deze werkafspraken zouden dan desgewenst kunnen worden verankerd in het reglement van orde van (een van) beide Kamers.
6.2.6 De Hoge Raad als bevoegde rechter De omstandigheid dat artikel 119 Grondwet de Hoge Raad aanwijst als de bevoegde rechter voor de berechting van ambtsdelicten van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen, brengt mee dat ook de raadkamer bestaat uit leden van de Hoge Raad en dat een lid van de Hoge Raad moet worden aangewezen als raadsheer-commissaris. Zoals in paragraaf 6.2.2 is besproken, stelt de commissie voor dat de bevoegdheden van de raadsheercommissaris in opdracht van de Hoge Raad of op vordering van de PGHR ook kunnen worden uitgeoefend door een rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in een rechtbank. Waar het Wetboek van Strafvordering voorziet in de mogelijkheid van beroep tegen een beslissing van de rechter-commissaris, staat een dergelijk beroep in dat geval ook open tegen beslissingen van de raadsheer– of rechter-commissaris waarbij de raadkamer van de Hoge Raad de bevoegde instantie is.

Ingevolge het huidige artikel 76, vierde lid, Wet RO moet de Hoge Raad over ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen oordelen met een aantal van tien raadsheren (zie voor de details paragraaf 2.2.7). Het aantal van tien raadsheren, dat historisch verklaarbaar is, is naar het oordeel van de commissie minder geschikt voor de berechting van complexe ambtsmisdrijven als corruptie en fraude, die een uitgebreid onderzoek ter terechtzitting, inclusief het horen van vele getuigen, kunnen vergen. Ook legt dit aantal raadsheren een erg groot beslag op de Hoge Raad, zeker als het zou gaan om een onderzoek dat vele weken vergt, zoals in paragraaf 5.8 uiteen is gezet. Daarom stelt de commissie voor om artikel 76 Wet RO zodanig te wijzigen dat het aantal van tien raadsheren wordt verminderd tot zeven⁵, een aantal dat voor de verdachte enige compensatie biedt voor het feit dat de mogelijkheid van hoger beroep tegen een veroordeling ontbreekt. Ten slotte stelt de commissie voor dat medeverdachten niet langer worden berecht door de Hoge Raad maar door de gewone rechter, zijnde de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij het gerechtshof en beroep in cassatie bij de Hoge Raad. Hiermee worden de knelpunten opgelost die zijn beschreven in paragraaf 5.6. De commissie ziet geen redenen hun de waarborgen van de normale rechtsgang in drie instanties te ontzeggen. In ‘gewone’ strafzaken is
het weliswaar mogelijk zaken tegen medeverdachten bij dezelfde rechter aan te brengen, maar is dat niet voorgeschreven, en het komt in de praktijk geregeld voor dat zaken tegen
medeverdachten bij verschillende gerechten dienen zonder dat dit tot ernstige problemen leidt. De noodzakelijke afstemming vindt dan plaats binnen het openbaar ministerie en die kan hier plaatsvinden tussen de PGHR en het openbaar ministerie.

Door deze wijziging is het in alle gevallen mogelijk om op basis van de reguliere procedure van artikel 12 Sv bij het gerechtshof beklag in te stellen tegen niet-vervolging van medeverdachten, waarmee een einde komt aan onduidelijkheden op dit punt (zie paragraaf 2.2.8).

6.3 Wijziging van de Grondwet (spoor II)

6.3.1 Bezwaren tegen de procedure van artikel 119 Grondwet en conclusie

De concrete voorstellen die de commissie hiervoor in paragraaf 6.2 heeft gedaan, passen binnen het huidige grondwettelijke kader. Deze voorstellen bieden een oplossing voor een aantal knelpunten in de praktijk en verbeteren de procedure om te komen tot een vervolgingsbeslissing als bedoeld in artikel 119 Grondwet. Daarmee zou evenwel naar het oordeel van de commissie niet moeten worden volstaan. Zoals uit de bespreking van de knelpunten en onduidelijkheden in hoofdstuk 5 blijkt, zijn er fundamentele vragen te stellen bij het bestaansrecht van een afwijkende strafrechtelijke procedure voor de vervolging van politieke ambtsdragers zoals geregeld in artikel 119 Grondwet. In paragraaf 5.14 is geconcludeerd dat de naar voren gebrachte bezwaren en gesignaleerde knelpunten zodanig klemmend zijn dat een wijziging van de in de Grondwet neergelegde regeling noodzakelijk is.

Uit paragraaf 5.7.2 blijkt dat in de literatuur de opvatting overheerst dat het onwenselijk is dat de vervolgingsbeslissing met betrekking tot ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen is opgedragen aan politieke organen (de regering en de Tweede Kamer). Een aantal schrijvers maakt daarbij een uitzondering voor de vervolging van de in de artikelen 355 en 356 Sr omschreven misdrijven. De daarvoor gegeven motivering dat het politieke karakter van die misdrijven dat wenselijk maakt, sluit aan bij de argumentatie van de regering in het kader van de grondwetswijziging van 1983, die inhield dat de beoordeling van de draagwijdte en inhoud van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen in sterke mate een politiek karakter draagt.⁶ Naar het oordeel van de commissie geldt dit inderdaad voor de in de artikelen 355 en 356 Sr omschreven misdrijven, maar niet voor misdrijven als corruptie en fraude. Omdat er echter, zoals hierna in paragraaf 6.4.2 zal worden toegelicht, volgens de commissie goede redenen zijn om de artikelen 355 en 356 Sr te schrappen, zal in de hierna volgende voorstellen van de commissie een eventuele uitzondering met betrekking tot die artikelen geen onderwerp van bespreking zijn.⁷

De commissie deelt de in de literatuur geuite kritiek dat als gevolg van de in artikel 119 Grondwet neergelegde regeling politieke overwegingen in samenhang met de politieke machtsverhoudingen van het moment een rol kunnen spelen bij de beslissing om wel of juist niet te vervolgen. Aan het beleggen van de vervolgingsbeslissing bij politieke organen is inherent dat een oordeel over de opportuniteit van een vervolging, hoe zuiver de afweging ook gemaakt moge zijn, altijd het risico in zich draagt dat bij zo’n beslissing politieke overwegingen meespelen. Met ‘politiek’ wordt hier bedoeld dat er belangen of overwegingen meespelen die zijn ingegeven door machtsvorming of machtsbehoud. Een vervolgingsbeslissing van de regering of de Tweede Kamer ten faveure van coalitiepolitici – vervolging vindt niet plaats terwijl dat eigenlijk wel zou moeten – kan worden
uitgelegd als vriendjespolitiek. Andersom geldt dat beslissingen ten nadele van (nieuwe) oppositiepolitici kunnen worden uitgelegd als een politieke afrekening. De grondwettelijke constructie bergt in zich dat men bij een beslissing om al dan niet te vervolgen altijd een politieke achtergrond kan vermoeden, omdat deze beslissing nu eenmaal is genomen door een politiek orgaan. Dit niet uit te bannen vermoeden van een door politieke motieven ingegeven beslissing over eventuele vervolging draagt niet bij aan het realiseren van een effectief, proportioneel en consistent vervolgingsbeleid met maatschappelijk draagvlak. Tegelijkertijd is een zodanig vervolgingsbeleid van het grootste belang, mede in het licht van de aanbevelingen van de GRECO over de preventie van corruptie in Nederland (zie paragraaf 4.5). Naar het oordeel van de commissie bestaat er een reëel risico dat de huidige procedure belemmerend werkt voor een effectieve opsporing en vervolging van ambtsmisdrijven als omkoping, knevelarij, fraude of valsheid in geschrift. Dat risico zou op vergelijkbare wijze bestaan voor een systeem waarin vervolging van ambtsdelicten afhankelijk is van verlof van een of beide kamers van de Staten Generaal, reden waarom de commissie evenmin voorstander is van dit door sommige schrijvers bepleite alternatief.

Een ander bezwaar tegen de procedure van artikel 119 Grondwet heeft betrekking op de aanwijzing van de Hoge Raad als forum privilegiatum. In paragraaf 5.9 is opgemerkt dat de aanwijzing van de Hoge Raad als forum privilegiatum een fundamentele afwijking behelst van het beginsel van rechtspraak in twee instanties, dus het recht op hoger beroep, dat van wezenlijk belang is om eventuele tekortkomingen bij de berechting in eerste instantie te kunnen herstellen.

Artikel 14 IVPBR – waarop Nederland een voorbehoud heeft gemaakt in verband met de berechting van ambtsdelicten door de Hoge Raad – vereist dan ook onder andere berechting in twee instanties, waarbij een hoger gerecht dan het college dat in eerste instantie de zaak berechtte, de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw moet bezien. Deze fundamentele verdragswaarborg geldt ingevolge artikel 119 Grondwet dus niet voor Kamerleden en bewindspersonen waar het ambtsdelicten betreft. De commissie meent dat aan deze uitzondering een eind moet komen. Bovendien past de berechting van gecompliceerde ambtsmisdrijven als corruptie e.d. niet goed in de werkzaamheden van de Hoge Raad, omdat zij een te groot beslag kan leggen op de capaciteit van de Hoge Raad, zoals in paragraaf 5.8 uiteen is gezet. Ook het als gevolg van artikel 119 Grondwet bestaande verschil tussen de procedure voor vervolging van ambtsdelicten en de procedure voor vervolging van andere delicten van Kamerleden en bewindspersonen, is in deze vorm moeilijk te rechtvaardigen.⁸ De procedure van artikel 119 Grondwet beoogt met name bescherming te bieden tegen politiek gemotiveerde, te lichtvaardige vervolging van ambtsdelicten. Het valt echter moeilijk in te zien waarom het risico van politieke beïnvloeding of lichtvaardige vervolging zich alleen in verband met ambtsdelicten zou kunnen voordoen en waarom dan niet ook bij andere delicten een vergelijkbare bescherming nodig zou zijn.

Iets dergelijks speelt ook bij beslissingen om niet te vervolgen. Hier heeft het genoemde verschil gevolgen voor de mogelijkheid van rechterlijke controle op een sepot. Als het gaat om de verdenking van een ‘gewoon’ delict dat door een Kamerlid of bewindspersoon zou zijn gepleegd, kan een belanghebbende op grond van artikel 12 Sv tegen een sepotbeslissing beklag instellen bij het gerechtshof en kunnen de overwegingen om niet te vervolgen dan door de beklagrechter worden beoordeeld. Als de verdenking een ambtsdelict betreft, is die mogelijkheid er echter niet, omdat in dat geval de Hoge Raad geen vervolging van een ambtsdelict kan bevelen nu die bevoegdheid volgens artikel 119 Grondwet uitsluitend berust bij de regering en de Tweede Kamer (zie paragraaf 2.2.8). Ook hier is de bescherming van het Kamerlid of de bewindspersoon tegen vervolging bij een ambtsdelict dus groter dan bij een ‘gewoon’ delict.

Ten slotte is er een verschil in procedurele rechten, waardoor Kamerleden en bewindspersonen bij vervolging wegens een ambtsdelict juist weer slechter af zijn dan als het vervolging wegens een gewoon delict betreft. Een Kamerlid of bewindspersoon die verdacht wordt van een ambtsdelict, kan tegen een veroordeling door de Hoge Raad geen rechtsmiddel instellen. Bij een veroordeling wegens een `gewoon’ delict heeft hij daarentegen als iedere verdachte de mogelijkheid van hoger beroep en daarna beroep in cassatie. De hierboven besproken motivering voor het ontbreken van hoger beroep bij ambtsdelicten, namelijk het belang van de verdachte om niet te lang in onzekerheid verkeren, kan echter evenzeer aan de orde zijn bij gewone delicten van deze politici.

Conclusie

Op grond van het voorafgaande komt de commissie tot de conclusie dat de bijzondere procedure uit artikel 119 Grondwet moet komen te vervallen. Daarom stelt de commissie voor artikel 119 Grondwet te schrappen en de gewone strafrechtelijke procedure – berechting door de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij het gerechtshof en beroep in cassatie bij de Hoge Raad en met de mogelijkheid van beklag tegen niet-vervolging – ook van toepassing te doen zijn op de berechting van ambtsdelicten waarvan Kamerleden en bewindspersonen worden verdacht.
Vanzelfsprekend rijst dan nog wel een aantal vragen over de wettelijke uitwerking. Op twee hoofdvragen wordt in de volgende paragraaf ingegaan. In paragraaf 6.3.3 schetst de commissie vervolgens de hoofdlijnen van een door haar voorgestelde wettelijke uitwerking. Omdat dit een uitwerking is op hoofdlijnen en deze afhankelijk is van grondwetswijziging, heeft de commissie, anders dan bij spoor I, deze uitwerking niet vervat in een conceptwetsvoorstel.

6.3.2 Twee hoofdvragen bij schrapping van artikel 119

Grondwet Bij schrapping van artikel 119 Grondwet rijst allereerst de vraag of de vervolgingsbeslissing met betrekking tot (gewezen) Kamerleden en bewindspersonen regulier aan het OM kan worden overgelaten of dat de bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen elders zou moeten worden belegd. In de literatuur wordt hierover, zoals in paragraaf 5.7.2 is besproken, verschillend gedacht.

Enerzijds wordt, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het belang zo min mogelijk af te wijken van het normale stelsel van strafvordering, betoogd dat de vervolgingsbeslissing regulier aan het OM kan worden overgelaten. Bij de voorstanders hiervan bestaat overigens wel een verschil van opvatting over de vraag of de regeling van de artikelen 127 en 128 Wet RO, op grond waarvan de minister van JenV aanwijzingen kan geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het OM, dan nog aanpassing behoeft. Sommigen menen dat de hiërarchisch ondergeschikte positie van het OM ten opzichte van de minister van JenV en de directe of indirecte druk die door andere ministers en het parlement op deze minister kan worden uitgeoefend om van de aanwijzingsbevoegdheid gebruik te maken, ervoor zouden kunnen pleiten de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van Kamerleden en bewindspersonen uit te sluiten.

Anderen stellen dat de politieke behoefte om enige invloed te kunnen uitoefenen op een OM dat óf te laks óf te voortvarend is bij de vervolging van Kamerleden en bewindspersonen er juist voor zou kunnen pleiten de aanwijzingsbevoegdheid te handhaven (waarbij dan een rol speelt dat artikel 128 Wet RO naar de mening van deze auteurs voldoende waarborgen voor transparante besluitvorming biedt).

Anderzijds is er de opvatting van degenen die juist grote waarde hechten aan het opnemen van bijzondere waarborgen, aangezien op politieke gronden ingestelde vervolgingen het functioneren van Kamerleden en bewindspersonen in het democratisch bestel en daarmee ook de effectiviteit van de nationale democratische instellingen zelf kunnen ondermijnen. De beslissing om Kamerleden en bewindspersonen te vervolgen zou tegen deze achtergrond volgens de voorstanders van het opnemen van bijzondere waarborgen het beste kunnen worden toevertrouwd aan de PGHR, in plaats van aan het OM. De onafhankelijkheid van de PGHR is immers formeel het best gewaarborgd doordat in de Grondwet is verankerd dat hij voor het leven is benoemd (art. 117, eerste lid, Grondwet) en aan niemand ondergeschikt is of verantwoording hoeft af te leggen. In de literatuur (zie paragraaf 5.7.2) wordt overigens benadrukt dat de PGHR in deze opzet niet zelf de vervolging ter hand hoeft te nemen bij de rechtbank. In plaats daarvan zou hij het OM een bindende opdracht moeten kunnen geven om de door hem bevolen vervolging daadwerkelijk in te stellen.

Een andere hoofdvraag betreft de beklagprocedure. Op dit moment kan een beklag in zaken die binnen de reikwijdte van artikel 119 Grondwet vallen er niet toe leiden dat de rechter, in plaats van de regering of de Tweede Kamer, een vervolgingsopdracht geeft. Als de gewone strafrechtelijke procedure van toepassing wordt op de berechting van ambtsdelicten die door Kamerleden en bewindspersonen worden gepleegd, is het de vraag of de toepasselijkheid van de beklagprocedure van artikel 12 Sv moet worden uitgesloten. Ook over deze vraag wordt in de literatuur verschillend gedacht. Enerzijds wordt betoogd dat de mogelijkheid van beklag te lichtvaardige niet-vervolging kan voorkomen.⁹ Anderzijds wordt betoogd dat een beklagprocedure voor Kamerleden en bewindspersonen te belastend is, aangezien een beklag hen – ook als dat faalt – danig zou kunnen afleiden van de uitvoering van hun ambt en daarmee de ordentelijke werking van de rechtsstatelijke instellingen kunnen verstoren.¹⁰ De twee hierboven besproken hoofdvragen beantwoordt de commissie in de volgende paragraaf.

6.3.3 Wettelijke uitwerking bij schrapping van artikel 119 Grondwet

6.3.3.1 Waarborgen bij vervolging van ambtsdelicten

Naar het oordeel van de commissie moet bij schrapping van artikel 119 Grondwet nog wel worden voorzien in enkele bijzondere waarborgen als het gaat om een verdenking tegen Kamerleden of bewindspersonen wegens een ambtsdelict in hun ambt gepleegd. Gezien de aard en ernst van dergelijke delicten en de mogelijke gevolgen van psporingsonderzoek, vervolging en berechting daarnaar voor de desbetreffende politici of het publiek belang, meent de commissie dat er in de opsporings- en vervolgingsfase een onafhankelijke beoordeling moet plaatsvinden door een instantie of functionaris die niet tot het OM behoort en die niet ondergeschikt is aan een politiek orgaan. Dat geldt niet alleen voor de beslissing om een onderzoek te doen of vervolging in te stellen, maar ook voor de beslissing om dat niet te doen. Verder meent de commissie dat een dergelijke onafhankelijke beoordeling ook wenselijk is indien de verdenking pas is ontstaan nadat de betrokkene het ambt heeft verlaten.

De commissie adviseert daarom om bij schrapping van artikel 119 Grondwet de bevoegdheid om te beslissen over de vervolging van Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsdelicten toe te kennen aan de PGHR. De PGHR kan dan aan het OM (College van procureurs-generaal) opdragen om een opsporingsonderzoek in te stellen en het OM (College van procureurs-generaal) naar aanleiding daarvan eventueel een opdracht tot vervolging geven. De bevoegdheid om op grond van artikel 127 Wet RO bijzondere en algemene aanwijzingen te geven over de opsporing en vervolging van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen, zou dan niet bij de minister van Justitie en Veiligheid moeten liggen, maar bij de PGHR. Het OM is alleen bevoegd tot opsporing en vervolging van deze ambtsdelicten over te gaan, nadat de PGHR een opdracht daartoe heeft gegeven. De keuze voor de PGHR als opdrachtgever biedt gelet op de in paragraaf 6.3.2 genoemde onafhankelijkheidswaarborgen die aan het ambt van PGHR zijn verbonden, naar het oordeel van de commissie voldoende garantie om te voorkomen dat op te lichtvaardige of politieke gronden vervolging tegen een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict wordt ingesteld of juist achterwege blijft.

Tegen deze achtergrond acht de commissie het, zoals in paragraaf 6.3.1 reeds ter sprake kwam, niet wenselijk en ook niet nodig om te voorzien in enigerlei vorm van een verlofstelsel waarbij de Kamer(s) en de regering de bevoegdheid krijgen om een strafrechtelijk onderzoek of de (verdere) vervolging van ambtsdelicten te staken. Rechterlijke controle op een beslissing om niet te vervolgen, die nu is uitgesloten, dient dan volgens de commissie wel mogelijk te zijn via een beklag als bedoeld in artikel 12 Sv, maar dan bij de Hoge Raad, nu het beklag betrekking heeft op een beslissing van de PGHR om niet te vervolgen. De commissie acht het bezwaar van voortdurende onzekerheid van de politicus die het betreft, minder groot dan het bezwaar van het ontbreken van de mogelijkheid voor mogelijke slachtoffers om het oordeel van de rechter over nietvervolging te verkrijgen. De commissie wijst in dit verband op de kritiek op het ontbreken van die mogelijkheid na aangifte tegen twee ministers vanwege de Schipholbrand en de overwegingen van het EHRM in zijn beoordeling van de klachten daarover.¹¹

6.3.3.2 Waarborgen bij vervolging van ‘gewone’ strafbare feiten

Zoals in paragraaf 6.3.1 is opgemerkt, valt niet in te zien waarom het risico van politieke beïnvloeding zich alleen in verband met ambtsdelicten zou kunnen voordoen en niet ook bij verdenking van ‘gewone’ strafbare feiten van Kamerleden en bewindspersonen. In deze zaken is de gewone strafrechtelijke procedure van toepassing met vervolging door het OM. De commissie stelt voor dat de vervolgingsbeslissing in deze zaken blijft overgelaten aan het OM, maar zij meent wel dat het om die reden wenselijk is een bijzondere voorziening te treffen met betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheid en de inlichtingenplicht die in de artikelen 127-129 Wet RO zijn opgenomen. De commissie adviseert de bevoegdheid om aan het OM algemene en bijzondere aanwijzingen te geven als zodanig te handhaven, maar deze toe te kennen aan de PGHR in plaats van de minister van JenV als het gaat om aanwijzingen die betrekking hebben op de opsporing en vervolging van ‘gewone’ strafbare feiten van Kamerleden en bewindspersonen. De inlichtingenplicht van het College van procureurs-generaal zou dan moeten bestaan ten opzichte van de PGHR. Een dergelijke regeling biedt naar het oordeel van de commissie de beste waarborg om op te lichtvaardige en/of politieke gronden ingestelde vervolging of niet-vervolging van Kamerleden en bewindspersonen voor gewone misdrijven en discussies over de vraag of daarvan sprake zou zijn te voorkomen. Het verschil met vervolging van ambtsmisdrijven van deze politici is dat daar in het voorstel van de commissie een opdracht tot vervolging van de PGHR voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, terwijl dat hier niet het geval is.

Een dergelijke regeling voorkomt ook problemen die zouden kunnen rijzen bij de vraag of een bepaald misdrijf wel of geen ambtsmisdrijf oplevert (zie daarover paragraaf 5.12). Op grond van de door de commissie voorgestelde regeling van de artikelen 127-129 Wet RO zal het College van procureurs-generaal de PGHR naar verwachting dan immers niet alleen informeren in geval van verdenking tegen een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsmisdrijf, maar ook in geval van verdenking van een gewoon misdrijf dat samenhangt met het ambt. De PGHR kan op basis van die informatie beoordelen of naar zijn oordeel sprake is van een ambtsmisdrijf en, als dat het geval is, beslissen of hij een opdracht tot opsporing en eventueel vervolging zal geven. Twijfelgevallen zullen er naar verwachting van de commissie niet veel zijn, maar in geval van twijfel of een bepaald misdrijf wel of geen ambtsmisdrijf oplevert, kan de PGHR indien hij vervolging geboden acht, mogelijke ontvankelijkheidsproblemen eenvoudig voorkomen door op basis van de hem toe te kennen aanwijzingsbevoegdheid aan het OM een opdracht tot vervolging te geven. Deze opdracht zal op grond van artikel 128, vijfde lid, Wet RO bij de processtukken worden gevoegd. Op deze ook voor de rechter kenbare wijze kan dan, mocht de rechter anders dan de PGHR oordelen dat er sprake is van een ambtsmisdrijf, aan de voorwaarde van een
opdracht tot vervolging van het ambtsmisdrijf worden voldaan.

Het aanknopingspunt voor de toekenning van de aanwijzingsbevoegdheid aan de PGHR als het gaat om ‘gewone’, niet-ambtsmisdrijven, zou moeten zijn of sprake is van een strafrechtelijk onderzoek naar een of meer Kamerleden en/of bewindspersonen in functie. Als een dergelijk strafrechtelijk onderzoek al is gestart vóór het moment waarop de betrokkene het ambt van Kamerlid of bewindspersoon is gaan bekleden gaat de bevoegdheid om terzake van de opsporing of vervolging een bijzondere aanwijzing te geven op dat moment over van de minister naar de PGHR. De vraag rijst dan nog wel of de PGHR ook ten aanzien van gewezen Kamerleden en bewindspersonen bevoegd is of blijft om in een dergelijk strafrechtelijk onderzoek een bijzondere aanwijzing te geven. Voor zover het gaat om strafrechtelijke onderzoeken die pas starten na beëindiging van het Kamerlidmaatschap, ministerschap of staatssecretariaat, acht de commissie dit niet opportuun. De hiervoor genoemde waarborg is in die situatie immers niet nodig. Bij
strafrechtelijke onderzoeken die al zijn gestart voordat of gedurende de tijd dat betrokkene het ambt van Kamerlid of bewindspersoon bekleedde, ligt dit naar het oordeel van de commissie anders. In die situatie zou de PGHR ook na beëindiging van het Kamerlidmaatschap, ministerschap of staatssecretariaat bevoegd moeten blijven om in een lopend strafrechtelijk onderzoek een bijzondere aanwijzing te geven.

Volledigheidshalve herhaalt de commissie dat voor vervolging van een ambtsmisdrijf begaan gedurende de periode waarin de betrokkene het ambt van Kamerlid of bewindspersoon uitoefent, volgens haar voorstel altijd een door de PGHR gegeven opdracht tot vervolging vereist is. Indien terzake van een ‘gewoon’ misdrijf geen vervolging plaatsvindt, blijft, zoals ook nu het geval is, daartegen beklag mogelijk bij het gerechtshof. Het naast elkaar bestaan van de mogelijkheid van beklag tegen niet-vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon bij de Hoge Raad (in geval van een ambtsdelict) of het gerechtshof (in geval van een ‘gewoon’ delict) kan tot onduidelijkheden leiden en betekenen dat een klager zich tot de verkeerde rechter wendt. Indien bij de Hoge Raad beklag wordt ingesteld tegen niet-vervolging van een ambtsdelict en de Hoge Raad oordeelt dat geen sprake is van een ambtsdelict, kan de Hoge Raad het beklag verwijzen naar het gerechtshof. Omgekeerd kan het gerechtshof een beklag in een zaak die naar het oordeel van hof een ambtsmisdrijf betreft, verwijzen naar de Hoge Raad. Hiervoor zijn geen wettelijke voorzieningen nodig. Denkbaar is wel dat het gerechtshof een bevel tot vervolging geeft in een zaak die naar het oordeel van de PGHR een ambtsmisdrijf oplevert. Om dan een mogelijk naar het oordeel van de 110 PGHR ongewenste vervolging te voorkomen, zou voor die bijzondere situatie moeten worden geregeld dat de PGHR beroep tegen de beslissing van het hof kan instellen bij de Hoge Raad, die vervolgens op het oorspronkelijk beklag beslist.

6.3.3.3 Geen regeling nieuwe procedure in de Grondwet

De vraag kan rijzen of (onderdelen van) de hiervoor geschetste uitwerking niet op het niveau van de ‘gewone’ wet maar op het niveau van de Grondwet zou(den) moeten worden verankerd. De commissie beantwoordt deze vraag ontkennend. Allereerst omdat de voorgestelde uitwerking in grote lijnen aansluit bij het reguliere strafprocesrecht en de Grondwet op dit moment volstaat met de bepaling dat de wet het strafprocesrecht in een algemeen wetboek regelt, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten (art. 107, eerste lid, Grondwet). Daar komt bij dat de onafhankelijke positie van de PGHR – die cruciaal is in de hiervoor geschetste regeling – reeds grondwettelijk is geborgd. Artikel 117, eerste lid, Grondwet bepaalt immers dat de PGHR voor het leven wordt benoemd. De commissie acht het dan ook van groot belang die bepaling te handhaven.

6.3.3.4 Europese context

In hoofdstuk 4 is beschreven dat een aantal Europese landen, als waarborg tegen politiek geïnspireerde vervolging van politieke tegenstanders of concurrenten, enige vorm van betrokkenheid van het parlement bij de vervolging van ministers wegens een ambtsdelict kent in de vorm van een verlof daarvoor of een opdracht daartoe. Andere landen kennen een dergelijke parlementaire betrokkenheid niet, maar kennen soms wel andere bijzondere procedurele voorwaarden voorafgaand aan een vervolging van ministers wegens ambtsdelicten. Voor parlementariërs geldt dat veel landen een vorm van immuniteit kennen, vaak niet alleen in geval van ambtsdelicten maar ook bij andere strafbare feiten. Die immuniteit kan dan onder bepaalde voorwaarden worden opgeheven, vrijwel altijd met uitzondering van de immuniteit ter zake van uitlatingen in het parlement, waarvoor de immuniteit dan absoluut is.

Ten aanzien van Kamerleden komt het huidige Nederlandse grondwettelijke stelsel, met het vereiste van een opdracht tot vervolging van regering of Tweede Kamer (naast de nietvervolgbaarheid ter zake van hetgeen wordt gezegd in of geschreven aan het parlement¹²), in zekere zin neer op een beperkte vorm van immuniteit. ‘In zekere zin’ en ‘beperkt’, omdat andere delicten dan ambtsdelicten buiten dat vereiste vallen en omdat ten aanzien van ambtsdelicten geldt dat ook de regering de vervolging kan bevelen. De in paragrafen 6.3.3.1 en 6.3.3.2 door de commissie voorgestelde waarborgen tegen politiek gemotiveerde vervolgingen van Kamerleden en bewindspersonen bij schrapping van artikel 119 Grondwet, sluiten aan bij de gedachten die ten grondslag liggen aan waarborgen die in diverse Europese landen bestaan met betrekking tot opsporing en vervolging van parlementariërs en ministers wegens ambtsmisdrijven en andere misdrijven.

6.3.3.5 Wetgeving inzake ambtsdelicten van de gouverneurs van de Caribische landen

Een laatste punt dat naar het oordeel van de commissie aandacht behoeft, zijn de gevolgen van haar voorstellen in spoor II voor de vervolging en berechting van ambtsdelicten van de gouverneurs van Aruba, Curaçao en Sint Maarten. Zoals opgemerkt in paragraaf 2.1.2 (voetnoot 27), geldt daarvoor thans dezelfde regeling als voor Kamerleden en bewindspersonen is vervat in artikel 119 Grondwet. Dit is vastgelegd in de Reglementen voor de Gouverneurs van Aruba, van Curaçao en van Sint Maarten (artikel 10 van die reglementen), die de status van rijkswet hebben.¹³ Bij schrapping van artikel 119 Grondwet ligt het naar het oordeel van de commissie in de rede om ook artikel 10 van deze reglementen te herzien, zodanig dat voor vervolging en berechting van de gouverneurs wegens ambtsdelicten dezelfde regels gaan gelden als voor de vervolging en berechting van bewindspersonen en staatssecretarissen wegens ambtsdelicten.

6.4 Reikwijdte ambtsdelicten

6.4.1 Inleiding

Zoals is uiteengezet in paragraaf 3.1, is via de ‘gewone’ wet invulling gegeven aan het begrip ‘ambtsmisdrijven’ in artikel 119 Grondwet. Daaronder vallen in de eerste plaats alle ambtsmisdrijven uit titel XXVIII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, voor zover deze door een Kamerlid of bewindspersoon in die hoedanigheid kunnen worden begaan. Op zichzelf geldt dit ook voor alle ambtsovertredingen uit titel VIII van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht, maar naar het oordeel van de commissie bevat die titel geen overtredingen die door een Kamerlid of bewindspersoon in die hoedanigheid kunnen worden begaan. In de tweede plaats vallen daaronder alle overige misdrijven en overtredingen, begaan door een Kamerlid of bewindspersoon, indien het Kamerlid of de bewindspersoon door het begaan ervan een bijzondere ambtsplicht schendt of bij het begaan ervan gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken (art. 44 Sr). Aangezien het aan de ‘gewone’ wetgever is om een nadere uitwerking te geven van het begrip ‘ambtsmisdrijven’ in artikel 119 Grondwet, is er naar het oordeel van de commissie juridisch gezien ruimte om reeds in spoor I, dus uitgaande van het huidige artikel 119 Grondwet, de reikwijdte daarvan te heroverwegen.

6.4.2 Klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid (artikelen 355 en 356 Sr)

Wat de ambtsmisdrijven uit titel XXVIII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht betreft, verdienen dan in de eerste plaats de artikelen 355 en 356 Sr bijzondere aandacht. In paragraaf 3.2.1 is ingegaan op de achtergronden van deze artikelen, die uitdrukking geven aan de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. In paragraaf 5.13 zijn bezwaren vermeld die in de literatuur voor en tegen handhaving van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid naar voren zijn gebracht. In de kern gaat het om de vraag of er naast de politieke ministeriële verantwoordelijkheid nog een plek moet zijn voor het strafrecht als ultimum remedium om schending van de (Grond)wet door een bewindspersoon, voor zover een zodanige schending niet reeds strafbaar is gesteld via specifieke strafbepalingen, aan te kunnen pakken. De argumenten voor en tegen wegend, meent de commissie dat hier de politieke ministeriële verantwoordelijkheid haar werk moet doen en dat hier geen rol is weggelegd voor het strafrecht.
Daar komt bij dat zich in de twintigste eeuw een stelsel van bestuursrechtspraak heeft ontwikkeld, waardoor ministeriële besluiten inmiddels kunnen worden getoetst door de bestuursrechter (of door de burgerlijke rechter indien het gaat om handelingen die niet appellabel zijn bij de bestuursrechter). Voor de commissie weegt zwaar dat de delictsomschrijvingen in de artikelen 355 en 356 Sr onvoldoende houvast bieden voor een rechterlijk oordeel dat niet tevens een politiek oordeel insluit. De commissie hecht hierbij groot belang aan de beginselen zoals die zijn geformuleerd in het rapport van de Commissie van Venetië, zoals die zijn overgenomen in de resolutie van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa van 28 juni 2013 (zie hierover nader de paragrafen 4.3 en 5.13). Daarin wordt wat betreft de formulering van strafbepalingen op het gebied van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid gewezen op het legaliteitsbeginsel en de eisen van artikel 7 EVRM. In dit licht acht de commissie de artikelen
355 en 356 Sr problematisch.
De casusposities waarbij de artikelen 355 en 356 Sr in het verleden op enigerlei wijze aan de orde zijn geweest (genoemd in paragraaf 3.2.2) sterken de commissie in haar overtuiging dat de sanctionering moet plaatsvinden langs politieke weg en niet langs de weg van het strafrecht. Zo meent de commissie dat de beoordeling of sprake is van een schending van artikel 68 Grondwet (inlichtingenplicht ministers en staatssecretaris jegens het parlement) zich niet leent voor het strafrecht, maar bij uitstek een zaak is van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid. Dit mede gelet op het feit dat de visie op de precieze reikwijdte van deze bepaling zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld en naar het oordeel van de commissie ook zal blijven ontwikkelen binnen de politieke dialoog tussen regering en Kamers. Ook overigens geldt dat het aantal denkbare overtredingen van de artikelen 355 en 356 Sr nauwelijks te begrenzen valt, niet alleen vanwege het grote aantal grondwettelijke en wettelijke normen waaraan ministeriële besluiten moeten voldoen, maar ook vanwege het open karakter van vele van die normen. De commissie verwijst kortheidshalve naar hetgeen hierover in paragraaf 5.13 is opgemerkt.

De commissie realiseert zich dat een argument voor handhaving ook kan zijn dat ten aanzien van reeds afgetreden ministers en staatssecretarissen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid geen functie meer heeft. Dan nog blijft echter het bezwaar dat de delictsomschrijvingen in de artikelen 355 en 356 Sr naar het oordeel van de commissie een te grote spanning vertonen met het legaliteitsbeginsel en artikel 7 EVRM. Bovendien rijst bij toepasselijkheid van de artikelen 355 en 356 Sr op niet meer in functie zijnde ministers en staatssecretarissen het gevaar dat deze artikelen worden gebruikt voor een politieke afrekening achteraf.

De commissie hecht eraan op te merken dat de door haar voorgestelde schrapping van de artikelen 355 en 356 Sr geenszins een pleidooi is voor straffeloosheid of immuniteit van Kamerleden en bewindspersonen. Vele voorbeelden van strafrechtelijke vervolgingen van parlementariërs en bewindspersonen in het buitenland laten zien dat het daarbij zeer vaak gaat om strafbare feiten op het gebied van corruptie. Ook in Nederland zijn deze feiten (vanzelfsprekend) strafbaar gesteld. De commissie onderschrijft hier de opvatting van sommige auteurs (zie paragraaf 5.13), dat juist door schrapping van de artikelen 355 en 356 Sr de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in het teken komt te staan van het bevorderen van een integer openbaar bestuur, net zoals dat bij andere politieke ambtsdragers het geval is. Daarbij is van belang dat de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid historisch gezien sterk is verklonken met de in de Grondwet neergelegde regeling die het vervolgingsmonopolie van deze misdrijven neerlegt bij de regering en de Tweede Kamer. Schrapping van deze artikelen, waarvan de toepassing moeilijk denkbaar is zónder een opportuniteitsbeslissing van een politiek orgaan, maakt de weg vrij om het gehele stelsel van vervolging en berechting van ambtsdelicten van bewindspersonen beter in lijn te brengen met het reguliere strafproces. Dat laatste kan er vervolgens toe leiden dat ten aanzien van een aanzienlijk aantal zeer ‘reële’ en strafwaardige mbtsdelicten, zoals corruptie en valsheid in geschrift, obstakels voor een effectieve opsporing en vervolging (indien opsporing en vervolging nodig blijken) worden weggenomen.

Terzijde merkt de commissie op dat aan de artikelen 355 en 356 Sr gelijke bepalingen zijn opgenomen in de Reglementen voor de Gouverneurs van Aruba, van Curaçao en van Sint Maarten, die de status van rijkswet hebben. In artikel 25 van elk van die reglementen is bepaald dat de gouverneur “naar de bepalingen vervat in de Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen” tot straf vervolgbaar is wegens strafbare feiten die naar de omschrijving in artikel 25 vrijwel letterlijk overeenkomen met de strafbare feiten zoals deze zijn omschreven in de artikelen 355, onder 2º tot en met 4º en 356 Sr. Voor de hoogte van de straffen is verwezen naar de corresponderende bepalingen in de
artikelen 355 en 356 Sr. Reeds de door de commissie in paragraaf 6.2.1 voorgestelde intrekking van de Wmv en de voorgestelde schrapping van de artikelen 355 en 356 Sr noodzaken tot een rijkswet strekkende tot aanpassing van genoemde reglementen. Naar het de commissie voorkomt, ligt het schrappen van artikel 25 van de reglementen in de rede, gelet op de genoemde spanning met het legaliteitsbeginsel en artikel 7 EVRM.

6.4.3 Oneigenlijke ambtsdelicten (artikel 44 Sr)

De commissie heeft zich gebogen over de vraag of de reikwijdte van de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet zich ook nog steeds zou moeten uitstrekken tot de zogeheten oneigenlijke ambtsdelicten. Dat zijn alle ‘gewone’ strafbare feiten, die als ambtsdelict worden gekwalificeerd ingeval een Kamerlid of bewindspersoon door het begaan ervan een bijzondere ambtsplicht schendt of als daarbij gebruik wordt gemaakt “van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken”, korter gezegd: als misbruik wordt gemaakt van het ambt. Zoals beschreven in paragraaf 3.1.4 is deze uitbreiding in 1886 bewerkstelligd via een aanpassing van de Wet RO (het
huidige artikel 76, tweede lid) en is deze uitbreiding thans ook terug te vinden in artikel 3 Wmv. De achterliggende gedachte van deze uitbreiding is dat als een Kamerlid of bewindspersoon door misbruik te maken van het ambt een ‘gewoon’ strafbaar feit pleegt, evenzeer de argumenten opgeld doen die ten grondslag liggen aan de bijzondere procedure voor ‘zuivere’ ambtsdelicten van een Kamerlid of bewindspersoon.
Naar het oordeel van de commissie is de omstandigheid dat een delict met gebruikmaking van macht, gelegenheid of middel aan de ambtsdrager door het ambt geschonken, een voldoende en ook zwaarwegende reden om dit delict voor de toepassing van de daarop betrekking hebbende regels gelijk te blijven stellen met ‘zuivere’ ambtsdelicten.

Op dit moment is de reikwijdte-uitbreiding tot oneigenlijke ambtsdelicten wetstechnisch
vormgegeven doordat in artikel 76, tweede lid, Wet RO en artikel 3 Wmv wordt verwezen naar de “verzwarende omstandigheden omschreven in artikel 44 van het Wetboek van Strafrecht”. Deze verzwarende omstandigheden zijn als gezegd het schenden van een bijzondere ambtsplicht of het gebruik maken van “van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken”. Uit het oogpunt van wetssystematiek en toegankelijkheid stelt de commissie voor om dit rechtstreeks te regelen in een reikwijdtebepaling in het Wetboek van Strafrecht en daarbij niet meer te verwijzen naar de verzwarende omstandigheden van artikel 44 Sr. In het als annex bij dit rapport gevoegde wetsvoorstel is de reikwijdtebepaling zoals die de commissie voor ogen staat, opgenomen als een nieuw artikel 8e in het Wetboek van Strafrecht. Daarin is als vereiste toegevoegd “en zonder welke
hij het feit niet zou hebben begaan”. Deze toevoeging beoogt een deel van de problematiek te ondervangen van afbakening tussen oneigenlijke ambtsdelicten en gewone delicten, zoals deze in paragraaf 5.12 is beschreven. Ook in het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019 (wethouder Roermond), zoals besproken in paragraaf 5.12, klinkt door dat het gebruik van het middel door het ambt geschonken, van belang moet zijn geweest voor het begaan van het feit.¹⁴

---

1. Zie bijv. de in paragraaf 2.3.2 genoemde zaak tegen een oud-wethouder van de gemeente Roermond (HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1135, NJ 2019/417 m.nt. N. Jörg), de zaak tegen een voormalige minister-president van Curaçao (HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2157) en in Frankrijk de veroordelingen van de oud-presidenten Chirac en Sarkozy.
2. Blok & Besier 1925, p. 450.
3. Van Hoorn 2019, art. 149 Sv, aant. 3 onder b. In de Aanwijzing voor de opsporing is aangegeven in welke gevallen in ieder geval tot opsporing van misdrijven moet worden overgegaan (Stcrt. 2013, 35757).
4. Opgenomen in bijlage 4 van dit rapport.
5. Vgl. de in hoofdstuk 4 beschreven regeling van de berechting van ambtsmisdrijven van ministers in België die ook één feitelijke instantie kent, waarbij de zetel in het hof van beroep bestaat uit zeven raadsheren.
6. Zie hierover nader de paragrafen 2.1.2. en 5.7.1.
7. Indien de artikelen 355 en/of 356 Sr (in aangepaste vorm) ondanks het advies van de commissie zouden worden gehandhaafd, zou voor uitsluitend die ambtsmisdrijven de procedure van artikel 119 Grondwet kunnen blijven bestaan.
8. Vgl. Sikkema 2007, p. 437-438, Van Duin e.a. 2017, p. 798 en Van Kempen 2019, p. 246.
9. Van Duin e.a. 2017, p. 798.
10. Van Kempen 2019, p. 250.
11. Zie daarover de noot van Alkema onder HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8454, NJ 2008/26 en van Lawson onder EHRM 29 september 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6015, NJ 2010/306. Zie voorts paragraaf 5.10.
12. Zie artikel 71 Grondwet. Dit geldt ook voor ministers en staatsecretarissen.
13. Het in de drie reglementen gelijkluidende artikel 10 luidt: “De Gouverneur staat wegens ambtsmisdrijven in zijn betrekking gepleegd, ook na zijn aftreden terecht voor de Hoge Raad der Nederlanden. De opdracht tot vervolging wordt gegeven bij koninklijk besluit of bij een besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.” Terzijde merkt de commissie op dat een verdere uitwerking op het niveau van rijkswetgeving ontbreekt. Het Wetboek van Strafvordering en de Wet RO zijn hier als Nederlandse wet niet rechtstreeks van toepassing. Dit geldt ook voor de Wmv, behalve waar het betreft de analoog aan de klassieke ministeriële verantwoordelijkheid omschreven misdrijven zoals die ingevolge artikel 25 van de genoemde ereglementen gelden voor de gouverneurs (zie daarover het slot van paragraaf 6.4.2).
14. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1135, NJ 2019/417 m.nt. N. Jörg; Gst. 2019/168 m.nt. E. Sikkema. Zie ook de casusbeschrijving in paragraaf 2.3.2 (2019 Arrest Hoge Raad inzake strafzaak tegen (oud)wethouder, tevens (oud)Eerste Kamerlid).