Niet boven maar in de wet - Pagina 6 van 9 - De Kamer van Sociale Waarden

HOOFDSTUK 5. KNELPUNTEN EN BEZWAREN VAN DE HUIDIGE PROCEDURE

5.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is ingegaan op de inhoud en de ontstaansgeschiedenis van de bijzondere procedure voor de opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten die (mogelijk) zijn gepleegd door Kamerleden en bewindspersonen. In dit hoofdstuk worden praktische en meer principiële knelpunten en onduidelijkheden van deze procedure belicht. Deze knelpunten en onduidelijkheden hangen in belangrijke mate samen met de keuze die aan het einde van de negentiende eeuw is gemaakt om de procedureregels uit de Wmv, die oorspronkelijk bedoeld was om de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid te regelen, ook van toepassing te verklaren op alle andere ambtsdelicten van ministers en tevens op alle ambtsdelicten van leden van de Staten-Generaal. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat die keuze weer nauw samenhing (en samenhangt) met de in 1848 in de Grondwet neergelegde en sindsdien onveranderd gebleven regel dat de vervolging van zowel Kamerleden als bewindspersonen wegens enig ambtsdelict slechts kan plaatsvinden in opdracht van de regering of van de Tweede Kamer, waarbij de Hoge Raad als forum privilegiatum is aangewezen. Anno 2021 worden allerlei vragen gesteld bij het bestaansrecht van een afwijkende strafrechtelijke procedure voor politieke ambtsdragers. Daarop wordt in dit hoofdstuk nader ingegaan. Een en ander mondt uit in concrete
aanbevelingen voor een verbeterde procedure, zowel binnen als buiten het grondwettelijk kader, die zijn opgenomen in hoofdstuk 6.

5.2 Opsporingsfase bij mogelijke vervolgingsopdracht Tweede Kamer onwerkbaar

5.2.1 Gebrekkige en onduidelijke bevoegdheden onderzoekscommissie

De Commissie Prinsjesdagstukken noemde het in 2010 “opmerkelijk” dat de Wmv geen zelfstandige opsporingsbevoegdheden verleent aan de (onderzoekscommissie uit) de Tweede Kamer en achtte de bevoegdheden van de Wpe allerminst voldoende “voor een serieus opsporingsonderzoek”.³ Opsporingsbevoegdheden en andere instrumenten waarover politie en OM op grond van het Wetboek van Strafvordering beschikken, komen aan een onderzoekscommissie van de Tweede Kamer niet toe. Evenmin beschikt een onderzoekscommissie over wettelijke mogelijkheden om, al dan niet door tussenkomst van de regering, de politie en het OM in te schakelen en is niet duidelijk of zij (of de Tweede Kamer) aan de PGHR kan verzoeken om (aanvullend) onderzoek te verrichten, in de vorm van bijvoorbeeld het doorzoeken van woningen of het plaatsen van telefoontaps.⁴

Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat in de literatuur verschillend wordt gedacht over de vraag of de PGHR nog zelfstandig bevoegd is om onderzoek te doen naar een ambtsdelict als de Tweede Kamer terzake van datzelfde ambtsdelict een aanklacht in overweging heeft genomen en een onderzoekscommissie heeft ingesteld.⁵ Deze vraag moet overigens weer worden onderscheiden van de vraag of de PGHR bevoegd is om in dat geval in opdracht van de regering een onderzoek te doen, een vraag die in de meer recente literatuur over het algemeen bevestigend wordt beantwoord.⁶

Al met al moet worden geconcludeerd dat, waar het opsporingsonderzoek onder regie van de Tweede Kamer betreft, reguliere opsporingsmethoden zoals het doorzoeken van woningen en telefoontaps niet mogelijk lijken als de Tweede Kamer eenmaal overeenkomstig artikel 9 Wmv een aanklacht van ten minste vijf Kamerleden in overweging heeft genomen en op grond daarvan een onderzoekscommissie heeft ingesteld.

Verder rijst nog de vraag of de onderzoekscommissie van de Kamer gebruik mag maken van reeds door het OM verzamelde informatie in een fase waarin nog niet duidelijk was of sprake was van een mogelijk ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon, hetgeen ook aan de orde kan zijn waar het medeverdachten betreft. De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens bevat hiervoor in elk geval geen expliciete grondslag.⁷ Het antwoord op deze vraag is van belang, omdat het goed voorstelbaar is dat aan de beslissing van de Kamer om een aanklacht in overweging te nemen en daarmee een onderzoekscommissie in te stellen, (enig) onderzoek door het OM naar het betreffende strafbare feit is voorafgegaan, juist om te kunnen vaststellen of sprake is van een mogelijk ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon.

5.2.2 Korte termijn voor onderzoek

Een praktisch probleem voor het onderzoek door een commissie van de Tweede Kamer betreft de korte termijnen die de Wmv stelt voor het doen van dat onderzoek. Na het indienen van een aanklacht door ten minste vijf Tweede Kamerleden moet de Kamer binnen ten hoogste drie maanden een eindbeslissing hebben genomen (art. 16, eerste lid, Wmv). Wel kan deze termijn ingevolge een door de Tweede Kamer bij de moderniseringswet Wmv aanvaard amendement-Van Toorenburg c.s.⁸ tegenwoordig worden verlengd met twee maanden (art. 16, tweede lid, Wmv). Wordt de termijn van drie of vijf maanden niet gehaald, dan houdt het voor de Kamer op. Wel blijft de regering dan bevoegd om onderzoek te doen en eventueel opdracht te geven tot vervolging. In de toelichting op hun amendement hebben de indieners erop gewezen dat in deze termijn de gehele procedure moet worden afgerond en dat deze uit maar liefst tien stappen kan bestaan (uiteraard van wisselende duur):

Ontvangst aanklacht (registratie en rondzending)
Toezenden aanklacht aan betrokkene en vragen zienswijze
Besluitvorming over aanklacht na ontvangst zienswijze (al dan niet in overweging nemen)
Instellen van een commissie van onderzoek
Het doen van onderzoek door de commissie van onderzoek
Het schrijven van het verslag door de commissie van onderzoek
Het uitbrengen van het verslag (inclusief vaststelling behandeling door Kamer)
Schriftelijke behandeling van het verslag (lijst van vragen en antwoorden)
Mondelinge behandeling van het verslag (plenair debat in twee termijnen)
Stemmingen naar aanleiding van het verslag.

De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat de korte termijn is ingegeven om te voorkomen dat degene die voorwerp is van onderzoek door de Tweede Kamer te lang in onzekerheid blijft verkeren.⁹ De minister van JenV heeft erop gewezen dat heden ten dage de publicitaire druk op degene die voorwerp is van een zodanig onderzoek, vele malen groter is dan ten tijde van de totstandkoming van de Wmv het geval was, waardoor het belang dat een onderzoek met de grootst mogelijke voortvarendheid wordt uitgevoerd, alleen maar klemmender is geworden.¹⁰ Daartegenover staat dat een onderzoek uiteraard op zorgvuldige wijze behoort te geschieden en dat de termijn het niet de facto onmogelijk moet maken om bepaalde strafbare feiten te kunnen opsporen en vervolgen. Het argument dat publicitaire druk noopt tot voortvarendheid, kan bovendien op dezelfde wijze spelen bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten van Kamerleden en bewindspersonen die geen ambtsdelict zijn, waarop de Wmv dus niet van toepassing is.

5.2.3 Onduidelijkheid over fase voorafgaand aan een mogelijke aanklacht

De commissie signaleert dat er in de Wmv (of elders) niets is geregeld over de fase die aan een
mogelijke aanklacht van ten minste vijf Kamerleden voorafgaat. Als er bij een ministerie, het OM, de politie of de PGHR aangifte wordt gedaan van een mogelijk ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon, volgt er in beginsel een oriënterend onderzoek door de PGHR (zie hierna paragraaf 5.3). Voor de handelwijze als aangifte wordt gedaan bij de Tweede Kamer (bijvoorbeeld bij de Commissie voor de Verzoekschriften en de Burgerinitiatieven)¹¹ is niets vastgelegd. De Tweede Kamer beschikt niet over de bevoegdheid om de PGHR of het OM in te schakelen. Gelet op de eigenstandige bevoegdheid van de Tweede Kamer om over een opdracht tot vervolging te beslissen, ligt het evenmin in de rede dat de Tweede Kamer een door haar ontvangen aangifte wegens een vermeend ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon doorzendt aan het OM of de minister van JenV. Niet geregeld is of de Tweede Kamer aan de PGHR zou kunnen vragen een oriënterend onderzoek te doen en of de PGHR daarna ook opsporingsonderzoek zou kunnen doen. De huidige praktijk is dat Tweede Kamerleden zich bij een door de Tweede Kamer ontvangen aangifte zelfstandig een oordeel vormen over de opportuniteit om een aanklacht in de zin van de Wmv te entameren, waarbij het de vraag is of zij daartoe wel steeds over de nodige expertise en informatie beschikken. Volledigheidshalve merkt de commissie op dat evenmin enige procedure bestaat voor gevallen waarin aangifte wordt gedaan bij de Eerste Kamer.

5.3 Opsporingsfase bij mogelijke vervolgingsopdracht regering onduidelijk

Er zijn eveneens onduidelijkheden ingeval het opsporingsonderzoek niet door de Tweede Kamer wordt uitgevoerd, maar er onderzoek moet worden gedaan ten behoeve van een beslissing van de regering om al dan niet een opdracht tot vervolging te geven. Anders dan bij opsporing door de Tweede Kamer worden die onduidelijkheden niet zozeer veroorzaakt door een gebrekkige regeling, maar door het ontbreken van een duidelijke regeling. Voor de fase van vervolging (door de PGHR) geldt een expliciete regeling (art. 484 Sv; zie de korte beschrijving in paragraaf 2.2), die zowel geldt bij een door de Tweede Kamer gegeven vervolgingsopdracht als bij een door de regering gegeven vervolgingsopdracht. Een expliciete regeling voor de opsporingsfase die aan een mogelijke vervolgingsopdracht door de regering vooraf gaat, ontbreekt echter. Met name is niet geregeld hoe de opsporing aanvangt en wie daarmee zijn belast. De Wijkerslooth en Simonis noemen het juridisch kader voor de opsporingsfase dan ook niet ten onrechte “nogal schimmig”.¹²

In het gezaghebbende commentaar op het Wetboek van Strafvordering van Blok en Besier uit het begin van de vorige eeuw, werd het standpunt ingenomen dat de PGHR in het geheel geen zelfstandige opsporingsbevoegdheid zou bezitten en werd opsporing door de PGHR “doelloos doch ook ongeoorloofd” genoemd.¹³ Het toepassen van opsporingsmethoden alvorens aan de PGHR een opdracht tot vervolging is gegeven, zou volgens hen moeten worden geconstrueerd via de bevoegdheid van de minister van Justitie om – in dit geval namens de regering – op grond van de Wet RO bijzondere aanwijzingen voor de opsporing te geven aan het OM (huidig art. 127 Wet RO).¹⁴ Dit was ook de opvatting van de Commissie Prinsjesdagstukken.¹⁵ In andere, recente literatuur wordt er juist van uitgegaan dat niet het reguliere OM-apparaat (dus de officier van justitie), maar de PGHR de bevoegdheid heeft om opsporingshandelingen te (doen) verrichten, waarbij overigens weer verschillend gedacht wordt over de vraag of de PGHR deze bevoegdheid alleen kan uitoefenen in opdracht van de regering (de minister van JenV) of ook zelfstandig.¹⁶

In praktisch opzicht heeft dit debat intussen aan belang ingeboet als gevolg van de totstandkoming van het Protocol van 11 oktober 2017 inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten- Generaal, Ministers en Staatssecretarissen (zie hierover paragraaf 2.2.3). Hieruit volgt dat een door het ministerie van JenV of een ander ministerie, het OM, de politie of de PGHR ontvangen aangifte van een mogelijk ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon door de PGHR wordt onderzocht. De PGHR verricht steeds een oriënterend onderzoek gericht op de vraag of er aanknopingspunten zijn voor een opsporingsonderzoek en bericht de minister van JenV over zijn bevindingen. Als de minister van JenV na kennisneming van de bevindingen een opsporingsonderzoek geïndiceerd acht, start de PGHR een opsporingsonderzoek met bijstand van het OM.
Het protocol gaat dus uit van een bevoegdheid van de PGHR tot opsporing voorafgaand aan een vervolgingsbeslissing. Op grond van artikel 123 Wet RO kan de PGHR daarbij terugvallen op ondersteuning door het OM.¹⁷ Aan de in het protocol beschreven procedure ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de PGHR niet alleen een bevoegdheid heeft in de fase van de vervolging, maar ook in de fase voorafgaand aan de vervolgingsbeslissing. In dat verband wordt in punt 3 van het Protocol verwezen naar de Wet RO (art. 111, derde lid, jo. art. 76), waaruit volgt dat de PGHR de taken en bevoegdheden van het OM waarneemt in de gevallen waarin de Hoge Raad ten principale recht doet, waaronder de berechting van ambtsdelicten valt. In het Protocol is toegelicht dat tot die taken de opsporing van strafbare feiten behoort (art. 148 Sv) en dat ook voorafgaande oriënteringsonderzoeken daartoe behoren. Daarbij is ook gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel reorganisatie openbaar ministerie en landelijk parket uit 1996, waarin is vermeld:
“De procureur-generaal en zijn parket vormen een zelfstandige eenheid met bijzondere taken en bevoegdheden. Bij de vervulling daarvan zal de procureur-generaal in voorkomende gevallen op de ondersteuning door het openbaar ministerie moeten kunnen terugvallen. Sprekend is het geval dat de procureur-generaal na een opdracht door de regering of door de Tweede Kamer der Staten-Generaal tot vervolging van een minister of een lid van de Staten-Generaal zou moeten overgaan. Maar ook reeds bij voorafgaande oriënteringsonderzoeken – die overigens ook een mogelijke strafvervolging van een rechter kunnen betreffen – zal deze bijstand onontbeerlijk kunnen zijn.”¹⁸

5.4 Onwenselijke samenloop onderzoeken Tweede Kamer en regering

Zoals inmiddels is gebleken,¹⁹ is er met de totstandbrenging in 2017 van het in paragraaf 5.3 genoemde protocol een einde gekomen aan onduidelijkheden over de te volgen procedure als er bij een ministerie, het OM, de politie of de PGHR aangifte wordt gedaan van een ambtsdelict van een Kamerlid of bewindspersoon. In de casus van het vermeend lekken uit de CIVD, die uiteindelijk aanleiding was voor de instelling van de onderzoekscommissie-Schouten,
concludeerde het OM, overigens in een betrekkelijk laat stadium, niet langer bevoegd te zijn tot het doen van strafrechtelijk onderzoek omdat het mogelijk een ambtsmisdrijf als bedoeld in artikel 119 Grondwet betrof. Nu het bleek te gaan om een mogelijk ambtsmisdrijf door een (onbekend) lid van de Tweede Kamer, achtte het OM het aangewezen de aangifte die de CIVD bij het OM had gedaan, over te dragen aan het presidium van de Tweede Kamer. Zou het protocol toen al hebben gegolden, dan zou het, in deze casus waarbij er vanuit de Tweede Kamer voor werd gekozen om extern aangifte te doen (en dus niet om aanstonds de procedure van de Wmv in werking te stellen door het entameren van een aanklacht door Kamerleden en die aanklacht in stemming te brengen met het oog op het instellen van een onderzoekscommissie), mogelijk anders zijn gegaan. Als er aangifte zou zijn gedaan bij het OM, had deze aangifte via de minister van JenV op grond van het protocol moeten worden doorgezonden naar de PGHR ten behoeve van een oriënterend
onderzoek. Ook zou wellicht denkbaar zijn geweest dat de CIVD geen aangifte had gedaan bij het OM, maar dat de CIVD of de Tweede Kamer de PGHR rechtstreeks had gevraagd om een oriënterend onderzoek in te stellen, waarbij overigens onduidelijk is of dit wettelijk mogelijk is (zie paragraaf 5.2.3).
Ook andere aangiften uit het verleden zouden naar de commissie aanneemt op een andere wijze kunnen zijn behandeld. De commissie roept in herinnering de aangifte die in 2003 namens prinses Margarita en de heer De Roy van Zuydewijn werd gedaan tegen (onder anderen) enkele oudministers, waarbij het naar het oordeel van de toenmalige minister van Justitie ging om ambtsdelicten in de zin van artikel 119 Grondwet. Blijkens de brief die de minister daarover op 1 september 2003 aan de Tweede Kamer zond, vond de primaire beoordeling van deze aangifte plaats door het OM, dus niet door de PGHR.²⁰ De commissie signaleert dat het protocol alleen betrekking heeft op aangiften die zijn gedaan bij
een ministerie, het OM, de politie of de PGHR. Deze aangiften monden volgens het protocol uit in een beslissing van de minister van JenV. Voor aangiften die bij de Tweede Kamer worden gedaan (bijvoorbeeld bij de Commissie voor de Verzoekschriften en de Burgerinitiatieven) geldt het protocol dus niet (zie ook paragraaf 5.2.3). Reeds deze omstandigheid kan ertoe leiden dat naar hetzelfde strafbare feit gelijktijdig onderzoek wordt gedaan door de PGHR (met het oog op een vervolgingsbeslissing van de minister van JenV namens de regering) en door (een onderzoekscommissie van) de Tweede Kamer, waarvoor bovendien verschillende regels gelden.²¹ Het behoeft geen betoog dat dit alleen al uit het oogpunt van de rechten van de verdachte geen wenselijke situatie is.

5.5 Wmv niet toegesneden op onbekende verdachte(n)

Een specifiek knelpunt in de procedure van de Wmv ter voorbereiding van een vervolgingsbeslissing door de Tweede Kamer is het gegeven dat die procedure ervan uitgaat dat de vereiste aanklacht van ten minste vijf Kamerleden tegen een of meer specifieke Kamerleden of bewindspersonen wordt gedaan. De Wmv-procedure gaat dus uit van een met naam bekende verdachte. De commissie-Schouten, die juist onderzoek moest doen naar een of meer nog onbekende verdachten, moest concluderen dat de Wmv in dat geval strikt genomen niet toepasbaar is. Zo is het onmogelijk om artikel 8, tweede lid, Wmv toe te passen, waarin is bepaald dat de voorzitter van de Tweede Kamer degene tegen wie de aanklacht is gericht in de gelegenheid stelt om een zienswijze naar voren te brengen.²² Eveneens kan het ontbreken van een met naam bekende verdachte de juiste toepassing bemoeilijken van de artikelen 11, tweede lid, onder a (nemo teneturbeginsel) en 12 (horen van degene tegen wie de aanklacht is gericht).²³

5.6 Complicaties bij opsporing, vervolging en berechting van medeverdachten

Zoals beschreven in paragraaf 2.2.6, volgt uit artikel 485 Sv dat de berechting van medeverdachten van Kamerleden of bewindspersonen die wegens een ambtsdelict worden vervolgd, eveneens moet plaatsvinden bij de Hoge Raad. In de woorden van oud-president van de Hoge Raad Royer: “art. 485 sleept medeverdachten mee.”²⁴ Deze keuze, waartoe artikel 119 Grondwet op zichzelf genomen niet dwingt, en de summiere regeling ervan, roept vele vragen op, bijvoorbeeld over wat te doen met de vervolging van de medeverdachte zolang de opdracht tot vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon nog niet is gegeven. Algemeen wordt aangenomen dat zolang er geen opdracht tot vervolging van het Kamerlid of de bewindspersoon is gegeven, de medeverdachte niet voor de Hoge Raad kan worden vervolgd.²⁵ Daardoor gelden in de fase voorafgaand aan de vervolging van het Kamerlid of de bewindspersoon voor medeverdachten andere regels dan voor het Kamerlid of bewindspersoon, omdat dan de proceduregels uit de Wmv-procedure niet van toepassing zijn op medeverdachten en ten aanzien van medeverdachten ook niet geldt dat zij alleen in opdracht van de Tweede Kamer of de regering kunnen worden vervolgd. Uit het oogpunt van het gelijkheidsbeginsel roept dit vragen op.²⁶ Ook kan een verdachte van een strafbaar feit mogelijk in de loop van een strafrechtelijke procedure opeens een ‘medeverdachte’ in de zin van artikel 485 Sv worden, indien pas (veel) later een Kamerlid of bewindspersoon als verdachte van een ambtsmisdrijf in beeld komt, hetgeen ook allerlei praktische en juridische problemen kan geven.

Door de werking van artikel 485 Sv wordt ook aan medeverdachten, dus anderen dan Kamerleden en bewindspersonen, het normaliter geldende en verdragsrechtelijk gewaarborgde recht op rechtspraak in twee instanties onthouden. Kan dit voor Kamerleden en bewindspersonen al problematisch worden geacht (zie paragraaf 5.9), voor medeverdachten, die geen politieke ambtsdragers zijn, geldt dit evenzeer.²⁷ Een specifiek punt is nog dat ingeval het Kamerlid of de bewindspersoon tegen wie vervolging is ingesteld, na de opdracht tot vervolging komt te overlijden, de Hoge Raad volgens de tekst van artikel 485 Sv de bevoegde rechter blijft ten aanzien van de medeverdachte, waarvoor in dat geval dan geen goede reden meer lijkt te zijn.²⁸ Ten slotte signaleert de commissie dat artikel 485 Sv ook kan leiden tot procedurele complicaties met betrekking tot de al dan niet bestaande mogelijkheid om beklag in te stellen tegen nietvervolging. Een beklag wegens het niet vervolgen van een Kamerlid of bewindspersoon is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet ontvankelijk, omdat de Hoge Raad geen opdracht tot vervolging kan geven (zie de in paragraaf 2.2.8 vermelde jurisprudentie). In paragraaf 2.3.2 is op basis van de onderzochte casuïstiek geconcludeerd dat er in het verleden relatief vaak onnodige beklagprocedures zijn gevoerd, soms eerst bij het gerechtshof, soms na doorverwijzing door het gerechtshof of rechtstreeks bij de Hoge Raad, waarvan de uitkomst gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voorspelbaar was. Zodra sprake is van vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon, moet worden aangenomen dat tegen het niet vervolgen van een medeverdachte geen beklag meer mogelijk is bij het gerechtshof, maar wel bij de Hoge Raad op grond van artikel 13a Sv. Is van vervolging van het Kamerlid of de bewindspersoon (nog) geen sprake, dan is beklag tegen niet-vervolging van “medeverdachten” op grond van artikel 12 Sv mogelijk bij het gerechtshof, omdat zij dan niet de status hebben van medeverdachte in de zin van artikel 485 Sv.²⁹

5.7 Vervolgingsbeslissing door politieke organen onwenselijk?

5.7.1 Inleiding

De beslissing om al dan niet vervolging in te stellen komt ingevolge artikel 119 Grondwet exclusief toe aan twee politieke organen: regering en Tweede Kamer. Dat is het meest fundamentele verschil met de gewone strafvorderlijke procedure, waarbij het OM daarover beslist.³⁰ De achtergronden hiervan zijn in hoofdstuk 2 geschetst. Dit sinds 1848 bestaande stelsel is bij de meest recente algehele grondwetsherziening (1983) door de grondwetgever uitdrukkelijk gehandhaafd voor ambtsdelicten van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen. De beperking van de bijzondere procedure tot ambtsmisdrijven van – in de woorden van de regering bij de grondwetsherziening van 1983 – “bij uitstek politieke ambtsdragers” (Kamerleden en bewindspersonen), in combinatie met de regel dat de opdracht tot vervolging kan worden gegeven bij koninklijk besluit of bij besluit van de Tweede Kamer, bracht mee dat de beslissing tot vervolging – wederom in de woorden van de regering – “in handen van politieke organen bij uitstek is gebleven”.

Volgens de regering werd daarmee “recht gedaan aan de omstandigheid, dat de beoordeling van de draagwijdte en de inhoud van ambtsmisdrijven van Kamerleden, ministers en staatssecretarissen in sterke mate een politiek karakter draagt”. Door de beslissing omtrent vervolging exclusief in handen te laten van de regering of de Tweede Kamer zouden de betrokken ambtsdragers worden “beschermd tegen een op lichtvaardige gronden ingestelde vervolging” en bleef bovendien de waarborg behouden dat, indien de beslissing tot
instelling van een vervolging is genomen, de vervolging ook daadwerkelijk plaatsvindt.³¹

5.7.2 Opvattingen in de literatuur

De keuze om de beslissing omtrent vervolging bij politieke organen te beleggen, is, ondanks de daarvoor bij de grondwetsherziening van 1983 aangevoerde argumentatie, bepaald niet onomstreden. In de literatuur wordt deze keuze vaak als een belangrijke verklaring gezien waarom in Nederland nimmer een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict is vervolgd.³² Sommigen menen zelfs dat hierdoor feitelijk sprake is van strafrechtelijke immuniteit van Kamerleden en bewindspersonen, waar het ambtsmisdrijven betreft.³³ In strikte zin is daarvan overigens geen sprake.³⁴ De naoorlogse juridische literatuur vertoont onderstaande staalkaart aan bedenkingen tegen het vervolgingsmonopolie van regering en Tweede Kamer, met overigens uiteenlopende suggesties voor oplossingen.
Van Kempen meent dat het huidige systeem de vervolgingsbeslissing “per definitie politiek van aard” maakt. “Politieke overwegingen in samenhang met de politieke machtsverhoudingen van het moment zullen daardoor onvermijdelijk wezenlijke invloed hebben op de beslissing om juist wel of juist niet te vervolgen.” De auteur meent dat het realiseren van een effectief, proportioneel en consistent vervolgingsbeleid daarbij dan niet voorop zal staan, wat echter juist bij het tegengaan van politieke corruptie van veel belang is. Hij acht het echter niet wenselijk om vrijwel geheel af te zien van bijzondere waarborgen rondom de vervolging van Kamerleden en bewindspersonen en de vervolgingsbeslissing regulier aan het OM over te laten. “Extra drempels zijn wel aangewezen omdat op ‘te lichtvaardige gronden’ ingestelde vervolgingen het functioneren van deze leden in het democratisch bestel kan ondermijnen en daarmee ook de effectiviteit van de nationale instellingen zelf.” Verder meent Van Kempen dat ook staatkundige overwegingen relevant kunnen zijn voor de vervolgingsbeslissing. Op die gronden concludeert hij dat de vervolgingsbeslissing zou moeten worden overgelaten aan “een orgaan dat niet primair politiek van aard is”. Dat de vervolging van Kamerleden en bewindspersonen “aan de meest vitale rechtsstatelijke instellingen raakt” is naar zijn oordeel echter een valide reden om de vervolgingsbeslissing “specifiek aan een eveneens hooggeplaatst rechtsstatelijk orgaan toe te vertrouwen”, waarbij hij alles afwegend de voorkeur geeft aan de PGHR. ³⁵ Linthorst spreekt over besluitvorming door de regering of de Tweede Kamer “die vrijwel onvermijdelijk een politiek karakter zal krijgen”. Volgens hem is er sprake van “privileges” die bij de invoering van de Wmv in 1855 wellicht nog passend waren voor vertegenwoordigers van de ‘Hooge Overheid’, “maar in de huidige tijd valt niet in te zien waarom dat gerechtvaardigd zou zijn”.

Linthorst stelt voor in de Grondwet vast te leggen dat uitsluitend de PGHR bevoegd is tot vervolging van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens in die functies gepleegde ambtsmisdrijven. Voor de vervolging van deze functionarissen wegens gewone delicten zou de aanwijzingsbevoegdheid van de regering jegens het OM buiten toepassing moeten blijven, volgens de auteur “een voor de hand liggende uitzondering”.³⁶ Duin, Van Galen, Huisman en Zijlstra merken op dat Kamerleden en bewindspersonen door de bijzondere procedure in het kader van strafrechtelijke vervolging worden “overgeleverd aan een – door de grondwetgever expliciet als zodanig aangemerkt – politiek proces, met politieke overwegingen, waar die in het gewone strafrecht zoveel mogelijk geëcarteerd zijn”. De auteurs menen dat de gewone strafvorderlijke procedure voldoende waarborgen bevat om lichtvaardige vervolging en – via de beklagprocedure van artikel 12 Sv – lichtvaardige beslissingen om niet te vervolgen, te voorkomen. Naar hun oordeel moet daarom een fundamentele herziening van het stelsel worden overwogen, waarbij ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen strafvorderlijk op de gewone manier moeten worden behandeld. Hierop zou naar hun oordeel echter een uitzondering moeten worden gemaakt voor de delicten van de artikelen 355 en 356 Sr, omdat deze artikelen met hun ruime reikwijdte niet geschikt zijn om via het gewone strafrecht te worden gehandhaafd. ³⁷ Broeksteeg is van mening dat de procedure voor ambtsmisdrijven van Kamerleden en
bewindspersonen “normalisering” behoeft. Zijns inziens “ligt betrokkenheid van politieke ambten niet bij voorbaat voor de hand”. Hij wijst erop dat politieke invloed voor (bijvoorbeeld) ministers namelijk positieve en negatieve gevolgen kan hebben: “Positief, indien de Kamer de minister om politieke redenen (coalitiebelang) niet aan vervolging bloot wil stellen. Negatief, indien de minister als een zondebok wordt geofferd.” Lichtvaardige vervolging ingeval van een afweging door politieke ambten is volgens Broeksteeg niet uit te sluiten. Ook meent hij dat de regeling zoals die nu geldt uitgaat van weinig vertrouwen in het OM. De auteur concludeert dat het beter zou zijn “dat een orgaan met een minder politiek karakter de beslissing tot vervolging neemt”. In zijn visie zou deze beslissing genomen kunnen worden door het OM of door de PGHR: “Deze ambten hebben, minder dan de Kroon of de Tweede Kamer, een binding met de politiek en daarom zullen politieke overwegingen een minder grote rol spelen bij de beantwoording van de vraag of vervolging moet
worden ingesteld.” In plaats daarvan zullen naar het oordeel van de auteur primair juridische (rechtmatigheids)criteria centraal staan. “De beslissing tot vervolging zal, kortom, politiek neutraler worden genomen dan door de Kroon of de Kamer.” ³⁸

Volgens Bovend’Eert is er bij een strafrechtelijke procedure wegens ambtsmisdrijven van Kamerleden “veel voor te zeggen niet een politiek ambt, maar een ambt van de rechterlijke organisatie te belasten met vervolgingsbeslissingen”. Uitgaande van het belang van een bijzondere procedure in eerste en enige aanleg bij de Hoge Raad, zou het in zijn optiek de voorkeur verdienen om de PGHR daarmee te belasten. De auteur benadrukt hierbij dat de Tweede Kamer niet in staat is een adequaat onderzoek in te stellen als vervolging wegens ambtsmisdrijven aan de orde is. Daarnaast werpt hij de vraag op “of het eigenlijk wel wenselijk is dat de Tweede Kamer over haar eigen leden besluit tot al of niet strafrechtelijke vervolging wegens ambtsmisdrijven”. ³⁹ Wat betreft de strafrechtelijke procedure voor ministers komt Bovend’Eert tot dezelfde conclusie. Het feit dat de bijzondere strafrechtelijke procedure nimmer is toegepast, roept volgens hem de vraag op of de toekenning van beslissingsbevoegdheden aan de Tweede Kamer en de regering inzake vervolging van ministers wel gelukkig is. Hij werpt de vraag op of het niet de voorkeur zou verdienen om de beslissing inzake vervolging op te dragen aan “organen buiten de politieke sfeer”, bijvoorbeeld de PGHR.⁴⁰ Sikkema, die zich in zijn beschouwing richt op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van ministers, noemt het “onwenselijk dat de vervolgingsbeslissing wordt genomen door politieke organen (de Tweede Kamer of de Kroon)”. “Daardoor gaan politieke overwegingen hier een rol spelen, terwijl deze beslissing zich juist zou moeten kenmerken door objectiviteit en neutraliteit.” Volgens de auteur bestaat het gevaar “dat vervolging achterwege blijft als gevolg van misplaatste collegialiteit of loyaliteit aan partij of coalitie”. Naar zijn oordeel zou het initiatief tot vervolging daarom ’gewoon’ bij het OM moeten liggen. Daarbij zou dan de aanwijzingsbevoegdheid van de minister van Justitie en Veiligheid jegens het OM (art. 127 en 128 Wet RO) moeten worden uitgesloten waar het aanwijzingen betreft omtrent het al dan niet vervolgen van Kamerleden en bewindspersonen, zowel bij ambtsdelicten als bij commune delicten.⁴¹

Ook De Wijkerslooth en Simonis richten zich in hun beschouwing alleen op de vervolgbaarheid van ministers en staatssecretarissen. Zij menen dat de veranderingen die zich sinds de negentiende eeuw hebben voorgedaan, het mogelijk maken “om een (grond)wettelijke regeling te maken die minder afwijkt van de wijze waarop gewone misdrijven worden behandeld”. Wel spreken zij over “de begrijpelijke behoefte om enige invloed te kunnen uitoefenen op een OM dat óf te laks óf te voortvarend is bij de vervolging van bewindslieden”. Daaraan kan in de zienswijze van deze auteurs “tegemoet worden gekomen door een verlofstelsel of door het instrument van de aanwijzingen uit de Wet RO”. De opsporing en vervolging kunnen volgens De Wijkerslooth en Simonis dan “in handen van het reguliere OM worden gelaten”. De PGHR is hiervoor naar hun oordeel “noch in organisatorische zin noch waar het zijn wettelijke bevoegdheden betreft in voldoende mate […] geëquipeerd”. Met een verlofstelsel doelen de auteurs op een stelsel zoals dat vóór 1848 gold, waarbij bewindspersonen alleen kunnen worden vervolgd wanneer de Tweede en Eerste Kamer daarvoor toestemming geven. “Op die manier bezit de politiek nog altijd een noodrem om een al te voortvarend OM in toom te kunnen houden, maar komt er een eind aan de huidige oneigenlijke en improductieve vermenging van het politieke en het strafrechtelijke domein.” De aanwijzingsbevoegdheid van de minister van JenV op grond van de artikelen 127 en 128 Wet RO achten de auteurs “een nuttige waarborg tegen ongewenste overheidsbemoeienis”. Dit in verband met de verplichting in artikel 128, zesde lid, Wet RO om de Tweede en Eerste Kamer op de hoogte te stellen van een door de minister voorgenomen aanwijzing om niet te vervolgen. “Zo wordt voorkomen dat door politici gepleegde strafbare feiten in de doofpot verdwijnen.”
Broeksteeg, Sikkema en Warmelink concluderen in een gezamenlijke beschouwing over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bewindspersonen dat de regeling van artikel 119 Grondwet “niet zozeer lichtvaardige vervolging [heeft] weten te voorkomen, maar veeleer elke vervolging in verband met door een minister of staatssecretaris gepleegd ambtsmisdrijf onmogelijk [heeft] gemaakt”. De auteurs vinden dat in de procedure van vervolging het onderscheid tussen strafrechtelijke en politieke verantwoordelijkheid duidelijker zou moeten doorklinken. Naar hun oordeel is in een eventuele strafrechtelijke procedure “politieke inmenging bij de beoordeling van de vraag of een strafbaar feit is gepleegd noodzakelijk noch gewenst”.⁴² Vlaar noemt de bij de grondwetsherziening van 1983 door de regering gegeven argumentatie “niet erg helder”. Naar zijn mening is bij beslissingen over de vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon “een zekere politieke neutraliteit een eerste vereiste”. Een vervolging die is ingegeven door (partij-)politieke overwegingen, is pas een ‘lichtvaardige vervolging’ te noemen, aldus deze auteur. Hij noemt het een “merkwaardige paradox” dat “waar het OM in sommige gevallen niet in staat moet worden geacht de benodigde politieke neutraliteit op te brengen, bij uitstek politieke organen als regering en parlement dat wel worden geacht”.⁴³ In een beschouwing die dateert van vóór de grondwetsherziening van 1983, betitelt Bos de regeling van de strafvervolging wegens ambtsdelicten van Kamerleden, ministers (en toen ook nog Commissarissen der Koningin en leden van de Raad van State) als “weinig bevredigend”. Volgens hem berust de regeling “op een gevaarlijk uitgangspunt, de veronderstelling namelijk, dat organen die in het algemeen met een bepaalde taak in de strafprocedure belast zijn, ten aanzien van bepaalde groepen niet op hun taak berekend zijn”. De auteur merkt op dat bescherming tegen vervolging die niet voor iedereen geldt, al van twijfelachtige waarde is, maar dat de geboden bescherming voor de groepen die ervan kunnen profiteren “bepaald onnavolgbaar” is. Bos meent daarom dat bij de opsporing en vervolging van ambtsdelicten de regeling zoveel mogelijk overeenkomstig de gewone regels van strafprocesrecht moet worden toegepast.⁴⁴ In een korte reactie op de beschouwing van Bos onderschrijft Stellinga diens bezwaren en werpt hij de vraag op “of het niet beter ware deze gehele afzonderlijke regeling voor hoge functionarissen af te schaffen en hun vervolging en berechting volgens de gewone regels van strafvordering te doen verlopen”.⁴⁵

Elzinga maakt een onderscheid tussen de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid en de vervolging van Kamerleden. Voor wat betreft de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van bewindspersonen acht hij de door de regering bij de grondwetsherziening van 1983 gegeven argumentatie voor het huidige stelsel wel overtuigend. De mogelijkheid dat zeggenschap van politieke organen ertoe kan leiden dat vervolgingen van bewindspersonen achterwege blijven, acht hij “in beginsel zeker aanwezig”, maar hij acht de kans klein dat “een evident ambtsmisdrijf” buiten een vervolgingsprocedure zal kunnen blijven, “omdat [….] de politiek zeer kritisch wordt gevolgd door pers en publieke opinie”. Elzinga acht betrokkenheid van de politieke instellingen bij het besluit tot vervolging vooral geboden bij de ambtsmisdrijven “die een meer politieke interpretatie van wet en Grondwet met zich mee brengen”. Hij doelt dan wat bewindspersonen betreft op de artikelen 355 en 356 Sr.

De procedure ten aanzien van Kamerleden acht Elzinga “aanzienlijk minder gelukkig”. Naar zijn oordeel heeft de grondwetgever van 1848, door zich volledig te concentreren op de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, over het hoofd gezien dat door de regeling ook van toepassing te verklaren op parlementariërs het regime voor parlementariërs “eigenlijk volledig in zijn tegendeel” is komen te verkeren, doordat de regering voortaan – “los van het parlement en met een uitvoerende en ‘instrumentele’ positie” van de PGHR – een vervolging van een Kamerlid kan initiëren. Ambtsmisdrijven, begaan door parlementariërs, hebben met de verhouding tussen regering en parlement veel minder van doen, aldus Elzinga. Dat de regering zelfstandig de vervolging van volksvertegenwoordigers kan bevelen, zonder enige parlementaire invloed op die beslissing en zonder dat de tenlastelegging kan worden gewijzigd of de vervolging kan worden beëindigd, acht hij “een wel erg diepsnijdende beperking van de parlementaire autonomie”. Hij pleit derhalve voor de vervolging van Kamerleden een terugkeer naar het “evenwicht” van vóór 1848, waarbij de PGHR als vervolgende instantie was aangewezen maar gebonden werd aan het verlof van de Staten-Generaal. Dit systeem zou dan in zijn visie wel moeten worden beperkt tot “die ambtsmisdrijven die een politiek karakter hebben of kunnen hebben”. In dat verband noemt de
auteur: het openbaar maken van geheime regeringsbescheiden, het gebruik maken van macht, gelegenheid of middel de ambtsdrager door het ambt geschonken en het schenden van de ambtsplicht (art. 463 en 44 Sr), waarbij hij wel een heroverweging bepleit van “de brede werking van artikel 44 Sr”.⁴⁶

Wat betreft de beslissingsmacht over de vervolging van bewindspersonen bracht Oud eerder al dezelfde opvatting naar voren als Elzinga. Oud vindt het terecht dat er een “politieke” barrière bestaat in de vorm van beslissingsmacht bij de Tweede Kamer over vervolging van een minister. Mocht “een door politieke hartstocht verblinde Kamer” tot vervolging besluiten, “dan blijft een minister, die niets strafbaars deed, het onpartijdig onderzoek van de Hoge Raad ten volle verzekerd”. Oud erkent “dat het systeem als consequentie heeft, dat politieke begunstiging een minister, die misdreef, tegen vervolging kan vrijwaren”. De auteur meent echter dat men deze consequentie “heeft te aanvaarden, omdat het systeem op zichzelf juist is”. Immers, “het kan hier gaan om grote staatkundige belangen en het oordeel daarover behoort niet bij de rechterlijke macht”. Dat de Koning kan ingrijpen met betrekking tot de vervolging van een minister, noemt Oud echter “principieel onjuist”. Volgens de auteur behoren deze beslissingen aan het parlement en “niet aan de Koning, die wellicht door aan de aangeklaagde bewindsman vijandige opvolgers wordt voorgelicht”. Oud erkent dat bij het door hem verdedigde stelsel “een corrupt Parlement corrupte ministers de hand boven het hoofd houden kan”. “Maar tegen corrupte Parlementen is geen ander kruid gewassen dan dat de kiezers zuiverend ingrijpen.”⁴⁷

Slechts enkele auteurs lijken zich, soms met enige nuances, wel te kunnen vinden in het bestaande stelsel waarbij de beslissingsmacht over vervolging van zowel Kamerleden als bewindspersonen voor alle ambtsdelicten toekomt aan zowel de regering als de Tweede Kamer. Zo lijkt Kortmann het vervolgingsmonopolie voor regering en Tweede Kamer als een betrekkelijke vanzelfsprekendheid te beschouwen.⁴⁸ Verhulst komt met een uitgebreide argumentatie waarom “de beslissing tot vervolging van politieke ambtsdragers voor ambtsmisdrijven in de exclusieve handen moet blijven van ‘de politiek’”. Dit vloeit naar zijn mening niet alleen voort uit “de politieke aard van (sommige) ambtsmisdrijven”, maar kan naar zijn oordeel “ook, en beter, gerechtvaardigd worden: vanuit de democratische waarden van openbaarheid en transparantie”. Uit het politieke karakter van een bevoegdheid volgt een voorkeur om die bevoegdheid te beleggen bij de vertegenwoordigende organen, zo betoogt Verhulst. Artikel 119 Grondwet past naar zijn opvatting voorts in onze ‘politically enforced constitution’, waarin een Constitutioneel Hof ontbreekt en het politieke staatsrecht in en door de parlementaire praktijk wordt gehandhaafd. Ook wijst de auteur op de samenhang tussen de ambtsmisdrijven van de artikelen 355 en 356 Sr en de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid: de vraag naar de wenselijkheid van het politieke vervolgingsmonopolie hangt samen met de wenselijkheid van het voortbestaan van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, die er volgens de auteur nog is, omdat artikel 119 Grondwet bewindslieden eraan herinnert “dat zij in extreme gevallen ook na hun aftreden ter verantwoording kunnen worden geroepen”. Ook voor de overige ambtsmisdrijven acht Verhulst een politiek vervolgingsmonopolie gewenst. De rechtvaardiging hiervoor “moet […] afgeleid worden uit de politieke context die de vervolging zo abnormaal maakt”. Dan gaat het volgens de auteur om vragen als “diende het lekkende Kamerlid een hoger staatsrechtelijk belang dat de actie rechtvaardigt” en of een vervolging opportuun is “gegeven de gevolgen voor het betreffende Kamerlid en gezien de mogelijke impact op het politieke leven”. Het heeft zijns inziens “de voorkeur dat deze overwegingen niet plaatsvinden in het in beginsel gesloten overleg van het College van Procureurs-Generaal maar in de openbaarheid van de politieke arena van de Tweede Kamer.⁴⁹

De Jong vindt het argument van de bescherming tegen lichtvaardige vervolging niet overtuigend, omdat dit voor veel meer functionarissen kan gelden dan alleen voor Kamerleden en bewindspersonen. Wel spreekt hem het argument aan dat met de bijzondere procedure wordt beoogd zoveel mogelijk te voorkomen dat personen op grond van hun (hoge) positie minder kans zouden lopen dan een ander om vervolgd, berecht en veroordeeld te worden. Dat kan volgens De Jong rechtvaardigen “dat de regering en de Tweede Kamer elk zelfstandig vervolging kunnen gelasten en het Openbaar Ministerie dan móet vervolgen”. Hij merkt daarbij nog op dat de bevoegdheid van de regering om vervolging te gelasten “op zichzelf niet bijzonder is, want deze is in het algemeen daartoe bevoegd”. Dat omgekeerd het OM zonder last van de regering of van het parlement niet tot vervolging van een minister kan overgaan, “spreekt uit staatsrechtelijk oogpunt in beginsel aan”, aldus de auteur, “omdat het Openbaar Ministerie hiërarchisch ondergeschikt is aan de Minister van Justitie en uiteindelijk aan de regering”. Wel meent hij dat “als de regering en de meerderheid van het parlement waarop die regering steunt, op duidelijk onzuivere politieke gronden zich zouden onthouden van het geven van een last tot strafvervolging van een minister”, het OM “op een of andere manier tóch zou moeten kunnen vervolgen”.⁵⁰
Visser ten slotte, die zich in zijn beschouwing beperkt tot vervolging van bewindspersonen, vindt het terecht dat zowel de regering als de Tweede Kamer een opdracht tot vervolging van een bewindspersoon kan geven. Een rol voor de Tweede Kamer acht hij “aanvaardbaar omdat het gaat om misdrijven die door een minister in de functie zijn gepleegd” en omdat het “dus [gaat] om handelingen met doorgaans een bestuurlijk en politiek karakter”. Dit past in zijn visie bij de rol van de Kamer als politiek controleur van de regering. Volgens Visser is het passend dat daarnaast ook de regering de beslissing tot vervolging zou moeten kunnen nemen, vanwege “gevallen waarin voortvarend tot vervolging moet worden besloten”. De auteur meent dat deze voortvarendheid met een behandeling in de Tweede Kamer en de daarbij vereiste Wmv-procedure niet wordt bereikt. Een andere reden waarom de regering ook zelf tot vervolging moet kunnen besluiten, is volgens Visser dat het “immers [gaat] om een strafrechtelijke gedraging en niet primair om een politiek oordeel”.⁵¹

5.7.3 Artikel 18, eerste lid, Wmv

Op grond van artikel 18, eerste lid, Wmv moet de Tweede Kamer de aangeklaagde feiten niet alleen toetsen aan “het recht”, maar ook aan “de billijkheid, de zedelijkheid en het staatsbelang”. In de wetsgeschiedenis van de Wmv is terug te vinden dat hiermee is beoogd recht te doen aan de (door de regering weergegeven) bedoeling van de grondwetgever van destijds dat de Tweede Kamer aan haar beslissing om een minister al dan niet te vervolgen, niet uitsluitend en zelfs niet in de eerste plaats een strikt juridisch onderzoek en oordeel ten grondslag legt, maar evenzeer, en meer nog, een onderzoek en oordeel van “staatkundige” aard.⁵² In de juridische literatuur is onomstreden dat artikel 18, eerste lid, Wmv impliceert dat overwegingen van “politieke opportuniteit” een rol kunnen en mogen spelen bij de beoordeling door de Tweede Kamer of een opdracht tot vervolging zal worden gegeven. Kranenburg schreef ter toelichting op artikel 18, eerste lid, Wmv dat ook wanneer de Kamer een schending van de wet constateert, zij nog niet verplicht is vervolging te gelasten, “wanneer zij van oordeel is, dat de minister moreel niet te veroordelen is, omdat voldoende redenen van billijkheid of opportuniteit den minister tot deze handeling, die formeel in strijd met het recht is, hebben gebracht”.⁵³ Oud merkte op dat de toetsingscriteria betekenen dat “staatkundige overwegingen” een rol spelen bij de beslissing van de Tweede Kamer om al dan niet een vervolgingsopdracht te geven.⁵⁴ Broeksteeg leidt uit artikel 18, eerste lid, Wmv af dat de afweging door de Tweede Kamer of een procedure tot vervolging dient te worden gestart “(mede) een politiek karakter” heeft.⁵⁵ Volgens Bovend’Eert en Kummeling volgt uit het artikel “dat politieke overwegingen een rol kunnen spelen bij de eindbeslissing”.⁵⁶ Bovend’Eert zelf merkt op dat de Tweede Kamer “op politieke gronden, ontleend aan het staatsbelang” kan afzien van vervolging. Hirsch Ballin spreekt over “ruimte voor enigerlei afweging van belangen”.⁵⁷ Volgens Verhulst schrijft artikel 18, eerste lid, Wmv voor “dat politieke en staatkundige belangen meegewogen dienen te worden in de opportuniteit van een vervolgingsbeslissing door de Tweede Kamer”.⁵⁸

Hieruit blijkt dat de toetsingscriteria in artikel 18, eerste lid, Wmv nauw verbonden zijn met de keuze om (naast de regering) de Tweede Kamer beslissingsmacht te geven over het al dan niet vervolgen. De bezwaren die in de literatuur naar voren zijn gebracht tegen die keuze, hangen dus ook samen met het toetsingskader dat in artikel 18, eerste lid, Wmv is opgenomen. ⁵⁹ Verder is van belang te onderkennen dat de toetsingscriteria volgens de oorspronkelijke opzet van de Wmv bedoeld waren als beoordelingsmaatstaf voor de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid (zie paragraaf 3.2).

5.8 Mogelijke knelpunten in de procedure bij de Hoge Raad

De vraag is wel gesteld of de Hoge Raad het meest geschikte college is om als feitenrechter op te treden bij de berechting van ambtsmisdrijven van Kamerleden en bewindspersonen.⁶⁰ Wat daarvan zij, in ieder geval kan worden vastgesteld dat de berechting van grote gecompliceerde rechtszaken niet goed in te passen is in de reguliere werkzaamheden van de Hoge Raad. Uit de in paragraaf 2.2.7 beschreven procedure blijkt dat bij het onderzoek naar en de berechting van ambtsmisdrijven al snel zestien raadsheren betrokken kunnen zijn. Artikel 76 Wet RO bepaalt dat de Hoge Raad bij de berechting van deze ambtsmisdrijven oordeelt met tien raadsheren, beslissingen van de raadkamer worden genomen met drie of vijf raadsheren en er moet op grond van artikel 27, eerste lid, Besluit orde van dienst gerechten een raadsheer-commissaris worden aangewezen. De raadsheer-commissaris kan zich bij een doorzoeking of schouw laten vervangen door een rechter-commissaris (art. 484, eerste lid, onder 4, Sv) maar alle andere taken van de rechter-commissaris bij de toepassing van (bijzondere) dwangmiddelen en de onderzoekshandelingen uit de Titels I en II van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering zal deze raadsheer-commissaris zelf moeten verrichten. Berechting van ambtsmisdrijven – bijvoorbeeld corruptie en fraude – kunnen niet alleen een langdurig voorbereidend onderzoek met een grote taak voor de raadsheer-commissaris meebrengen, maar ook een uitgebreid onderzoek ter terechtzitting, inclusief het horen van getuigen, vergen en tot een zodanige belasting van de raadsheren van de Hoge Raad leiden, dat daardoor zijn reguliere werkzaamheden ernstig in het gedrang komen.

5.9 Verdragsrechtelijke waarborg van berechting in twee instanties buiten toepassing

Artikel 119 Grondwet dwingt tot een berechting in eerste en enige instantie door de Hoge Raad. Dit is een fundamentele afwijking van het beginsel van rechtspraak in twee instanties, dus het recht op hoger beroep. Artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) vereist onder andere berechting in twee instanties, waarbij een hoger gerecht dan het college dat in eerste instantie de zaak berechtte, de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw moet bezien. Zoals vermeld in het slot van paragraaf 2.1 is hierop door Nederland een voorbehoud gemaakt in verband met de berechting van ambtsdelicten door de Hoge Raad. Zoals reeds vermeld in paragraaf 2.2.7, heeft de regering er daarbij op gewezen dat de rechtszekerheid, die ook de ratio van artikel 14, vijfde lid, IVBR is, gezocht is in een verdubbeling van het aantal raadsheren waarmee de Hoge Raad gewoonlijk recht spreekt, dus tien in plaats van vijf (art. 76, vierde lid, Wet RO) en het voorschrift dat de vervolging geschiedt door de PGHR, die voor het leven wordt benoemd (art. 117, eerste lid, Grondwet).⁶¹ Dit neemt echter niet weg dat deze fundamentele waarborg hier niet geldt voor Kamerleden, bewindspersonen en hun medeverdachten. Diverse schrijvers in de literatuur hebben hier kritische kanttekeningen bij geplaatst.208 ⁶²

Los hiervan zijn er in de literatuur andere bezwaren ingebracht tegen het ontbreken van een recht op hoger beroep. De Wijkersloot en Simonis wijzen op het pacificerende effect dat een behandeling in tweede instantie kan hebben. Het door de regering bij de grondwetsherziening van 1983 aangevoerde argument voor berechting in één instantie dat de betrokken ambtsdragers daardoor niet te lang het middelpunt zijn van politieke opschudding (zie paragraaf 2.1) noemen zij “bevoogdend”, waarbij zij benadrukken dat het hoger beroep een meerwaarde biedt die de belangen van de procespartijen overstijgt.⁶³ In de literatuur zijn echter ook andere geluiden te vinden. Zo is Kortmann juist van oordeel dat met het standpunt van de regering kan worden ingestemd en meent hij dat het voorschrift dat de berechting door de Hoge Raad met tien raadsheren geschiedt, voldoende waarborgen biedt.⁶⁴ Ook Pesselse wijst daarop. Daarnaast compenseren de rol van de PGHR en de “hoogstwaarschijnlijk secure inachtneming van eerlijkprocesrechten” door de Hoge Raad in zekere zin het ontbreken van hoger beroep, aldus deze auteur.⁶⁵

Zoals reeds gememoreerd in paragraaf 5.6 heeft als ander bezwaar te gelden dat via artikel 485 Sv ook aan medeverdachten het recht op hoger beroep wordt onthouden. Het voor het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep voor Kamerleden en bewindspersonen aangevoerde argument dat zij dan gedurende kortere tijd voorwerp van publieke opschudding zijn, gaat voor medeverdachten, die immers anoniemer kunnen zijn, meestal niet op. Bovendien is het een eigen keuze om al dan niet in hoger beroep te gaan

5.10 Verhouding tot het EVRM

Een principieel punt is de vraag hoe de wijze waarop een vervolgingsbeslissing tot stand komt, zich verhoudt tot het EVRM. Zoals vermeld in paragraaf 2.2.8 is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen beklag mogelijk tegen het niet vervolgen van een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict. In een beklagzaak tegen niet-vervolging van oudminister van Justitie Donner en oud-minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Verdonk wegens de zogeheten Schipholbrand, oordeelde de Hoge Raad dat noch het IVBPR noch het EVRM zich verzet tegen de exclusief aan de Tweede Kamer en de Kroon gegeven bevoegdheid om te beslissen tot vervolging.⁶⁶ Het EHRM oordeelde vervolgens dat in de desbetreffende zaak, gelet op het openbare, uitvoerige, gedetailleerde en kritische onderzoek van de Onderzoeksraad voor Veiligheid en het feit dat er twee ministers waren afgetreden (de minister van Justitie en de minister van VROM) geen sprake was van een schending van artikel 3 EVRM. Uit dit artikel volgt dat er een accuraat onderzoek moet worden ingesteld als er reële aanwijzingen zijn dat zich een geval van foltering of onmenselijke behandeling heeft voorgedaan, waarbij strafvervolging een van de opties moet zijn.⁶⁷ In de literatuur is erop gewezen dat daarmee de vraag of de in artikel 119 Grondwet neergelegde regeling in alle gevallen in overeenstemming is met artikel 3 EVRM (of artikel 2 EVRM inzake het recht op leven), nog niet is beantwoord.⁶⁸ Het komt de commissie voor dat niet volledig valt uit te sluiten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het EHRM met betrekking tot de in artikel 119 Grondwet neergelegde regeling tot een andersluidend oordeel komtdan in de zaak van de Schipholbrand. Daarbij is wellicht niet zozeer het probleem dat de beslissing tot vervolging exclusief bij de regering of de Tweede Kamer is belegd, maar dat de vraag kan worden gesteld of de Tweede Kamer altijd in voldoende mate is toegerust om ten behoeve van een door haar te nemen vervolgingsbeslissing adequaat onderzoek uit te voeren (zie paragraaf 5.2).

Een knelpunt in het licht van artikel 6 EVRM is het ontbreken van duidelijke, uitgeschreven rechtswaarborgen voor een eerlijk proces bij het strafrechtelijk onderzoek zoals dat op grond van de Wmv moet worden uitgevoerd door een onderzoekscommissie van de Tweede Kamer (zoals het zwijgrecht van de verdachte). Dit was voor de onderzoekscommissie-Schouten bijvoorbeeld de reden dat zij uitdrukkelijk geen gebruik wenste te maken van de mogelijkheid die wet haar (toen nog) bood om potentiële verdachten onder ede te horen.⁶⁹

Tenslotte zij opgemerkt dat ook de uitwerking van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid een mogelijk knelpunt oplevert in het licht van het EVRM. Dat betreft de ruime reikwijdte van de delictsomschrijvingen van de artikelen 355 en 356 Sr. Daarbij kunnen fundamentele vraagtekens worden gezet in het licht van artikel 7 EVRM (het legaliteitsbeginsel). Daarop wordt in paragraaf 5.13 nader ingegaan.

5.11 Positie Eerste Kamer

Artikel 119 Grondwet legt het vervolgingsmonopolie bij de regering en de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft hierin geen rol. Het ontbreken van een rol voor de Eerste Kamer lijkt als een vanzelfsprekendheid te zijn beschouwd. Oud stelde in 1967 ten aanzien van de vervolging van ministers vast: “De Grondwet geeft bij deze procedure tegen een minister aan de Eerste Kamer geen plaats. Het systeem van sommige buitenlandse constituties waarbij een Senaat of Hogerhuis op aanklacht van de andere tak der Volksvertegenwoordiging als rechter optreedt, heeft onze Grondwet niet aanvaard.”⁷⁰

Bij de grondwetsherziening van 1848, waarbij het stelsel van een door de vergadering van beide Kamers der Staten-Generaal te verlenen verlof tot vervolging werd vervangen door het huidige stelsel van een opdracht tot vervolging door de Tweede Kamer of regering (zie paragraaf 2.1), is aan de positie van de Eerste Kamer nauwelijks aandacht besteed. Door enkele Tweede Kamerleden werd bij de schriftelijke voorbereiding van de grondwetsherziening “het denkbeeld geopperd, of aan (de Eerste Kamer) ook niet het initiatief van regtsvervolging zou behoren te worden verleend”, maar dit leidde niet tot verdere beschouwingen.⁷¹ Dat geldt ook overigens ook voor de meeste literatuur.⁷² Bij de grondwetsherziening van 1983 merkte toenmalig minister van Binnenlandse Zaken Wiegel in 1981 in de Tweede Kamer op (naar aanleiding van een vraag van SGP-fractievoorzitter Abma) dat het noemen van alleen de Tweede Kamer in artikel 119 Grondwet te maken had “met haar politiek meer vooruitgeschoven positie”. Volgens de bewindsman had het “op zichzelf gekund” om ook aan de Eerste Kamer in de Grondwet de bevoegdheid tot het geven van een vervolgingsopdracht toe te kennen, maar was dit niet gedaan omdat ook in de bestaande Grondwet niet tot een dergelijke constructie was gekomen. Daarbij speelde ook een rol dat bij de grondwetsherziening van 1983 was afgesproken om geen wijzigingen aan te brengen in de positie en bevoegdheden van de Eerste Kamer.⁷³

Men kan zich niettemin afvragen of het niet logisch zou zijn ook de Eerste Kamer een positie in de procedure toe te kennen, nu het immers ook kan gaan om vervolging van een Eerste Kamerlid. De commissie heeft kennis genomen van de schriftelijke gedachtewisseling die hierover bij de parlementaire behandeling van de moderniseringswet Wmv heeft plaatsgevonden tussen de betrokken Kamercommissie van de Eerste Kamer en de minister van JenV, mede namens de minister van BZK.⁷⁴ Voor eventuele betrokkenheid van de Eerste Kamer zijn in theorie verschillende opties denkbaar. Welke optie uiteindelijk het meest verkieslijk is, hangt uiteraard samen met de rol die in een definitieve regeling wordt toegekend aan de Tweede Kamer. Daarop gaat de commissie in paragraaf 6.3. Onder het huidige artikel 119 Grondwet, waarbij aan de Tweede Kamer en de regering het vervolgingsmonopolie toekomt, zou kunnen worden gedacht aan een vorm van betrokkenheid van de Eerste Kamer voorafgaand aan de voorbereiding van een vervolgingsbeslissing door de Tweede Kamer, indien het gaat om een lid van de Eerste Kamer.⁷⁵

Hierover zouden dan tussen Tweede en Eerste Kamer werkafspraken kunnen worden gemaakt, desgewenst te verankeren in het reglement van orde van (een van) beide Kamers.

5.12 Mogelijke complicaties in verband met reikwijdte begrip “ambtsmisdrijf”

In hoofdstuk 3 is uitvoerig ingegaan op de reikwijdte van het begrip “ambtsmisdrijven” in artikel 119 Grondwet. In paragraaf 3.1 kwam ter sprake dat de wetgever ook “oneigenlijke” ambtsdelicten (commune delicten die via artikel 44 Sr als ambtsdelict worden aangemerkt) onder het bereik van de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet heeft gebracht. Dit betekent dat bij de opsporing, vervolging en berechting van een commuun delict dat mogelijk is begaan door een persoon die (tevens) Kamerlid of bewindspersoon is, steeds een beoordeling moet plaatsvinden of het gaat om een strafbaar feit waarmee betrokkene (mogelijk) een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel hem door het Kamerlidmaatschap, ministersambt of staatssecretariaat geschonken, in welk geval de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet van toepassing is. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019 in de strafzaak van een oud-wethouder die tevens Eerste Kamerlid was, heeft de feitenrechter hiertoe een (nadere) onderzoeksplicht, al dan niet naar aanleiding van een daarop betrekking hebbend verweer.⁷⁶ In deze zaak was door de verdediging in het hoger beroep bij het Hof aangevoerd dat de verdachte bij het betreffende strafbare feit (schending ambtsgeheim) gebruik had gemaakt van een telefoontoestel van de Eerste Kamer, zodat de procedure van artikel 119 Grondwet van toepassing zou moeten zijn. Het Hof was hieraan voorbij gegaan. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof in dit geval niet gehouden was tot nader onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 119 Grondwet, omdat “naar de kern genomen slechts is aangevoerd dat de verdachte bij de […] tenlastegelegde schending van zijn geheimhoudingsplicht (ook) gebruik heeft gemaakt van een telefoontoestel van de Eerste Kamer”. Ook wees de Hoge Raad erop dat het Hof bewezen had verklaard dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan in zijn hoedanigheid van ambtenaar en wethouder van de gemeente, “terwijl het Hof in hetgeen door de verdediging hieromtrent is aangevoerd — er slechts op neerkomend dat tussen het tenlastegelegde en de hoedanigheid van de verdachte als wethouder juist geen connectie bestond — geen aanleiding behoefde te zien om deze gedraging aan te merken als een ambtsmisdrijf gepleegd in de hoedanigheid van Eerste Kamerlid”.

In het arrest klinkt dus door dat het gebruik van het middel door het ambt geschonken, van belang moet zijn geweest voor het begaan van het feit. In de literatuur is het voorbeeld genoemd van een minister die met een dienstauto een verkeersdelict begaat. Daarbij moet dan worden afgewogen in hoeverre kan worden volgehouden dat het delict is gepleegd door gebruikmaking van een middel hem door zijn ambt geschonken. Als criterium daarvoor zou dan moeten worden aangelegd dat het feit hoogstwaarschijnlijk niet zonder de door het ambt geboden faciliteiten zou zijn begaan. Jörg wijst er in zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019 op dat uit het arrest volgt dat niet iedere aanwijzing in de richting van artikel 119 Grondwet voldoende is voor een onderzoek naar de toepasselijkheid van deze grondwetsbepaling. Hij noemt als (willekeurige) voorbeelden waarbij artikel 119 Grondwet nog niet per se in beeld hoeft te komen: het gebruik maken van een fotokopieerapparaat van de Staten-Generaal voor het maken van een kopie van een vals privéstuk waarmee later iets strafbaars wordt gedaan, het gebruik van een dienstfiets in geval van stalking en het voor persoonlijk gebruik aanwezig hebben van cocaïne in een ter beschikking gestelde kantoorruimte. Naar zijn opvatting kan het bij deze voorbeelden wellicht anders worden als van de kantoorruimte gebruik gemaakt wordt voor het verstrekken van cocaïne aan collegae, medewerkers of bezoekers, of als bijvoorbeeld kantoorartikelen voor volstrekt privégebruik worden meegenomen, of als in een geval van oplichting het vertrouwen van potentiële beleggers wordt gewekt of versterkt door gebruik te maken van officieel briefpapier van een van de Kamers. Dingemanse wijst erop dat hoe eenvoudig voornoemd criterium ook lijkt, toepassing in het concrete geval niet zelden een zeer complexe afweging zal vergen.⁷⁷ Naar zijn oordeel zal dat zeker het geval zijn als het strafbare feit ook inhoudelijk sterk politiek is gekleurd, zoals bij overtreding van discriminatiebepalingen. De commissie wijst er in dit verband op dat naar aanleiding van uitlatingen van de heer Wilders en zijn film “Fitna”, die in 2009 leidden tot een beklagzaak bij het gerechtshof Amsterdam inzake niet-vervolging, door Buruma de vraag is opgeworpen “of het niet verkieslijk zou zijn geweest in het onderhavige geval de interpretatie van het begrip ambtsdelict ietwat te verruimen vanwege het hoogst politieke karakter van de zaak”.⁷⁸ “Verdedigbaar ware dat Wilders zijn opvattingen nimmer zo frequent en intensief over het voetlicht had kunnen brengen als hij geen Kamerlid was geweest”, aldus Buruma. Nehmelman volgt, zonder overigens uitdrukkelijk naar de zaak-Wilders te verwijzen, dezelfde redenering. Volgens hem valt er veel voor te zegen dat er bij een Kamerlid dat een vermeende strafbare uiting doet, sprake kan zijn van misbruik van gelegenheid of middel in de zin van artikel 44 Sr. Nehmelman concludeert “dat het enkele feit dat het strafbare feit (strafbare uiting) gepleegd is vanwege het gegeven dat een volksvertegenwoordiger van een bepaalde gelegenheid gebruik maakt – in het bijzonder zijn contact met de media, dat vrijwel enkel ontstaat vanwege het enkele feit dat hij Kamerlid is – voldoende is om de speciale procedure voor ambtsmisdrijven […] van toepassing te laten zijn”.⁷⁹ Hardt betwijfelt echter of de uitleg van Nehmelman houdbaar is. Hij vindt dit een te zwakke basis om uitingen van volksvertegenwoordigers aan te merken als ambtsmisdrijf, omdat voor veel meer publieke personen geldt dat zij gemakkelijk toegang tot de media hebben, zodat dit dus niet exclusief is verbonden met het Kamerlidmaatschap. De auteur wijst erop dat bovendien veel uitingen van volksvertegenwoordigers juist heel weinig media-aandacht krijgen, omdat de media er vaak niet in zijn geïnteresseerd. ⁸⁰ Naar aanleiding van de strafzaak tegen de heer Wilders in verband met zijn uitspraken op 14 maart 2014 is er door anderen op gewezen dat ook deze strafbare feiten als ambtsdelict zouden kunnen worden gekwalificeerd.⁸¹

Een ouder voorbeeld waarbij volgens de literatuur via artikel 44 Sr de toepasselijkheid van artikel 119 Grondwet in beeld kon komen, betrof een strafzaak bij de arrondissementsrechtbank Utrecht in 1991 tegen een lid van de Tweede Kamer die ervan werd verdacht een op de Wet schadeloosstelling leden Tweede Kamer der Staten-Generaal gebaseerde opgave van neveninkomsten valselijk te hebben opgemaakt (valsheid in geschrift). De rechtbank sprak de betrokkene vrij, maar merkte daarnaast nog op dat het niet of opzettelijk onjuist indienen van de opgave niet kan worden beschouwd als het niet-vervullen, respectievelijk schenden, van een bijzondere ambtsplicht in de zin van artikel 44 Sr. Volgens Bovend’Eert lag deze restrictieve interpretatie van de rechtbank “allerminst voor de hand”.⁸²

Wat hiervan zij, het voorgaande maakt wel duidelijk dat de regeling in artikel 76, tweede lid, Wet RO en artikel 3, tweede lid, Wmv, waarmee ook commune delicten begaan onder een der verzwarende omstandigheden omschreven in artikel 44 Sr onder het bereik van de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet is gebracht, kan leiden tot afbakeningskwesties en ingewikkelde casuïstiek. Op zichzelf zijn deze kwesties niet ingewikkelder dan de interpretatieproblemen die bij veel delictsomschrijvingen en leerstukken voorkomen, maar het probleem is hier dat afhankelijk van de uitleg ofwel de gewone strafrechtelijke procedure ofwel de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet van toepassing is, waardoor mogelijk pas in een heel laat stadium van de procedure duidelijk wordt of de geadieerde strafrechter überhaupt bevoegd is of was.

5.13 Reikwijdte en betekenis artikelen 355 en 356 Sr onduidelijk

In paragraaf 3.2.1 is ingegaan op de inhoud en geschiedenis van de strafbaarstellingen van ministers in het kader van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Deze strafbaarstellingen zijn thans vervat in de artikelen 355 en 356 Sr. Doordat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid sedert 1848 volledig tot wasdom is gekomen, heeft de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid significant aan betekenis ingeboet. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat tot op heden geen aanleiding is gezien om de artikelen 355 en 356 Sr te schrappen of te herzien.⁸³

Over de vraag of de artikelen 355 en 356 Sr heden ten dage nog bestaansrecht hebben, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Broeksteeg, Sikkema en Warmelink beantwoorden deze vraag ontkennend.⁸⁴ Volgens hen heeft de politieke verantwoordelijkheid de strafrechtelijke verantwoordelijkheid volkomen in de schaduw gesteld en valt bij lezing van deze artikelen onmiddellijk op “hoezeer deze misdrijven een strafrechtelijke vertaling zijn van een in wezen puur bestuurlijk en ‘politiek’ karakter”. Naar het oordeel van deze auteurs scheppen beide artikelen “een zeer ruime en welhaast ‘onmogelijke’ verantwoordelijkheid”. Volgens Bovend’Eert gaat deze stellingname “echter voorbij aan het uitgangspunt dat het in een rechtsstaat van wezenlijk belang is dat ministers plichtsgetrouw de (Grond)wet uitvoeren, handhaven en in acht nemen”.⁸⁵ “Het willens en wetens schenden van wettelijke plichten door een minister is zonder twijfel te beschouwen als een zeer ernstige inbreuk op de rechtsstaat, welke het opleggen van een strafrechtelijke sanctie rechtvaardigt”, aldus deze auteur. Ook Duin, Van Galen, Huisman en Zijlstra bepleiten handhaving van de artikelen 355 en 356 Sr, omdat deze “staatsrechtelijk een belangrijke meerwaarde” hebben: “het is in een democratische rechtsstaat van het grootste belang dat bewindspersonen ervan worden weerhouden ongrondwettige of onwettige besluiten te nemen of daaraan mee te werken”.⁸⁶ Naar hun oordeel is politieke verantwoordelijkheid alleen daarvoor niet afdoende.⁸⁷ Daartegen voert Broeksteeg (in zijn dissertatie over verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het staatsrecht) dan weer aan dat er bij schrapping van de artikelen 355 en 356 Sr geen ‘gat’ of ‘leemte’ hoeft te ontstaan in het stelsel van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van ministers, maar dat de relatie tussen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ministers dan juist duidelijker tot uiting zal komen: “Het object van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid zal niet langer de politiek-bestuurlijke zorgplicht tot uitvoering van Grondwet en wetten zijn, maar het object zal bestaan uit de inhoud van de andere in het Wetboek van Strafrecht omschreven ambtsmisdrijven en krijgt hiermee een ‘zuiverder’ strafrechtelijk karakter.”⁸⁸ Het gaat hier dan om strafbare feiten als het aannemen van steekpenningen, het openbaar maken van geheime documenten, het verduisteren van bewijsstukken, et cetera. Broeksteeg wijst erop dat de functie van de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid dan dezelfde wordt als die van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van andere politieke ambtsdragers: het bewerkstelligen van een integer openbaar bestuur.⁸⁹ In dezelfde lijn redeneert Van de Riet.⁹⁰ Hij merkt op dat dat artikel 355 Sr “door de komst van de politieke ministeriële verantwoordelijkheid al zijn betekenis [heeft] verloren en eigenlijk alleen relevantie had tussen 1840 en 1848, terwijl juist de oudere ambtsmisdrijven zoals ambtelijke verduistering van geld (art. 359 Sr) het vernietigen van gegevens in een strafproces (art. 361 Sr) en ambtelijke corruptie (art. 363) nog steeds waarde kunnen hebben. Ook wijst de auteur erop dat artikel 355 Sr “niet uitblinkt in duidelijkheid of hanteerbaarheid”. Van de Riet stelt om die redenen voor de artikelen 355 en 356 Sr te schrappen en artikel 119 Grondwet uitsluitend nog te gebruiken voor vervolging van de overige ambtsdelicten.

Vanuit het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat geen straf kan worden opgelegd voor een handeling die niet tevoren strafbaar is gesteld bij wet (vastgelegd in artikel 7 EVRM, artikel 16 Grondwet en artikel 1, eerste lid, Sr), en de daarmee verband houdende eisen van rechtszekerheid (‘lex certa’) kunnen fundamentele vraagtekens worden geplaatst bij de delictsomschrijvingen in beide artikelen. Deze ambtsmisdrijven hebben immers een zeer ruime reikwijdte en zijn verre van precies, doordat daarin onder meer het schenden van eender welke bepaling uit de Grondwet, wetten of algemene maatregelen van bestuur in algemene zin strafbaar wordt gesteld, alsmede het opzettelijk of vanwege grove schuld nalaten uitvoering te geven aan de Grondwet, wetten of algemene maatregelen van bestuur. Naar de letter genomen is iedere schending van de Grondwet of van welke wet of algemene maatregel van bestuur dan ook, hoe onbeduidend die schending ook moge zijn, strafbaar zo lang daar maar sprake is geweest van (mogelijk voorwaardelijk) opzet
van de bewindspersoon.⁹¹ Dit maakt het in de eerste plaats bij de talloze open normen die in wetgeving zijn opgenomen (men denke bijvoorbeeld aan de in de Grondwet vastgelegde sociale grondrechten of de in de Algemene wet bestuursrecht vastgelegde algemene beginselen van behoorlijk bestuur) lastig vooraf vast te stellen welk handelen strafbaar is. Gaat het om op zichzelf ‘duidelijke’ normen die in de Grondwet, een wet of een algemene maatregel zijn vastgelegd (zoals een concrete wettelijke termijn waarbinnen een bepaalde bestuurshandeling moet worden verricht), dan speelt het probleem dat het aantal mogelijke strafbare feiten zo groot is dat impliciet steeds een bijkomend criterium zal moeten worden gehanteerd, namelijk dat het alleen kan gaan om schendingen van fundamentele aard. Ook dit is echter een vaag en in de praktijk nauwelijks te hanteren criterium.
De zeer ruime reikwijdte van art. 355 en 356 Sr is historisch gezien een verklaring voor de eveneens zeer ruime toetsingscriteria die in artikel 18, eerste lid, Wmv zijn vastgelegd voor de Tweede Kamer om te beoordelen of tot vervolging moet worden overgegaan. Hierop is ingegaan in paragraaf 5.7.3. Vooral bij mogelijke schendingen van grondwettelijke bepalingen die de verhouding tussen regering en parlement regelen, kan een politieke waardering noodzakelijk zijn ten aanzien van een bepaald feitencomplex om te kunnen beoordelen of de delictsomschrijving uit artikel 355 of 356 Sr is vervuld.⁹² Dit vloeit voort uit de oorspronkelijke opzet van de Wmv als wet die alleen bedoeld was als procedureregeling om de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid gestalte te geven en waarvoor dus juist de in de Wmv opgenomen toetsingscriteria waren bedoeld (zie paragraaf 2.2.1).

De commissie wijst in verband met het voorgaande op de vaste jurisprudentie van het EHRM over artikel 7 EVRM, waarin tamelijk strenge inhoudelijke eisen worden gesteld aan delictsomschrijvingen die raken aan het lex certa-beginsel en de ‘kenbaarheid’ en ‘voorzienbaarheid’.⁹³ In een zogeheten advisory opinion op grond van Protocol 16 EVRM is de Grote Kamer van het EHRM in 2020 ingegaan op het gebruik van ‘blanket reference’ of ‘wetgeving door verwijzing’ als wetgevingstechniek bij de strafbaarstelling van het omverwerpen van de constitutionele orde.⁹⁴ Toepassing van deze techniek betekent dat in een strafbepaling een misdrijf wordt gedefinieerd door te verwijzen naar een hogere bepaling (bijvoorbeeld een Grondwetsbepaling). Met betrekking tot deze vraag oordeelt het Hof dat de ‘blanket reference’ techniek op zichzelf niet onverenigbaar is met artikel 7 EVRM. Wel moeten de bepalingen tezamen aan de algemene eisen voor kwaliteit van wetgeving voldoen. Dit betekent dat ze voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar in hun toepassing moeten zijn. Volgens het Hof kan dit bijvoorbeeld worden gegarandeerd door een expliciete verwijzing op te nemen en in beide bepalingen de delictsbestanddelen te vermelden.⁹⁵

De huidige PGHR Silvis betitelt in zijn oriënterend onderzoek naar de aangifte tegen bewindspersonen in de toeslagenaffaire de EHRM-jurisprudentie over de verenigbaarheid met artikel 7 EVRM van ruime strafbaarstellingen van publieke ambtsdragers als “genuanceerd en casuïstisch”.⁹⁶ In bewoordingen waarin hij duidelijk slagen om de arm houdt, merkt de PGHR op dat voor het belang van zijn oriënterende onderzoek kon “worden volstaan met de articulatie van het vermoeden dat de artikelen 355 en 356 Sr, bij een restrictieve interpretatie van de bepalingen, niet op voorhand in strijd hoeven te worden geacht met het legaliteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 7 EVRM”.⁹⁷ Elders in zijn onderzoeksrapport noemt Silvis het “niet vanzelfsprekend dat de artikelen 355 en 356 Sr – gelet op de zeer ruime omschrijving van de strafbaar gestelde gedragingen – naar de tegenwoordig geldende opvattingen in een concrete zaak zullen voldoen aan het legaliteitsbeginsel van artikel 1, eerste lid, Sr, artikel 16 Grondwet en artikel 7 EVRM.”⁹⁸
Zoals in paragraaf 4.3 aan de orde kwam, wijst ook de Commissie van Venetië erop dat vaag geformuleerde strafbaarstellingen die verband houden met machtsmisbruik, problematisch zijn in het licht van de eisen die het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM aan strafbaarstelling stelt en bovendien zeer kwetsbaar zijn voor politiek misbruik.⁹⁹ In de resolutie van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa van 28 juni 2013,¹⁰⁰ zijn de bevindingen van de Commissie van Venetië overgenomen. Zoals beschreven in paragraaf 4.3 geschiedde dit op basis van een door de Nederlandse parlementariër Omtzigt als rapporteur verdedigd rapport, waarbij hij toelichtte dat vooral wijdlopige en vage bepalingen in het nationale strafrecht met betrekking tot ambtsmisbruik problemen kunnen opleveren zowel in het licht van artikel 7 EVRM als in het licht van andere fundamentele eisen van de rechtsstaat, en dat die bepalingen bovendien zeer gevoelig zijn voor politiek misbruik. Volgens de door de Parlementaire Vergadering aangenomen resolutie moeten politieke beslissingen worden onderworpen aan politieke verantwoordelijkheid, waarover de kiezers in laatste instantie het oordeel vellen. De resolutie gaat dus uit van een onderscheid tussen politieke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van politici. De resolutie bevat diverse beginselen die op nationaal niveau in acht behoren te worden genomen in het constitutionele recht en in het strafrecht en die van belang zijn voor de afbakening tussen strafrechtelijke en politieke verantwoordelijkheid. Deze beginselen hebben mede betrekking op het legaliteitsbeginsel en in het bijzonder de verenigbaarheid met artikel 7 EVRM van ruim en vaag geformuleerde strafbepalingen.¹⁰¹
Los van het voorgaande wijst de commissie erop dat de eerste twee artikelonderdelen van artikel 355 Sr inhoudelijk gedateerd zijn. In deze artikelleden is strafbaar gesteld het contrasigneren vankoninklijke besluiten, wetende dat deze in strijd zijn met de Grondwet, wetten of algemene maatregelen van bestuur (onderdeel 1º) en het uitvoering geven aan koninklijke besluiten, wetende dat deze niet van een contraseign zijn voorzien (onderdeel 2º). Deze twee onderdelen vormen in wezen een inperking van de macht van de Koning die nog stamt uit de tijd vóórdat ministers zelf politiek verantwoordelijk waren voor hun handelen. Naar hedendaags inzicht moeten deze delictsomschrijvingen als obsoleet worden gekenschetst.248 ¹⁰² Verder moet worden geconstateerd dat ondanks enkele moderniseringen die zijn doorgevoerd via de moderniseringswet Wmv de formuleringen in de artikelen 355 en 356 nog steeds zodanig verouderd zijn, dat zij reeds daarom aan praktische toepassing in de weg kunnen staan. Zo kan de vraag rijzen welke handelingen kunnen worden gekwalificeerd als ‘beschikkingen’ of ‘bevelen’ in de zin van onderdeel 3º van artikel 355. Naar hedendaagse bestuursrechtelijke terminologie lijkt het hier te gaan om ‘besluiten’.

5.14 Conclusie

In dit hoofdstuk is een groot aantal fundamentele en praktische knelpunten en onduidelijkheden genoemd. Veel van deze knelpunten en onduidelijkheden zijn al eerder gesignaleerd, niet alleen door de Commissie Prinsjesdagstukken in 2010 en door de onderzoekscommissie-Schouten in 2016, maar ook – tamelijk unisono – in de juridische literatuur. De Commissie Prinsjesdagstukken stelde in 2010 al vast dat de verhouding tussen de sinds 1855 niet noemenswaardig gewijzigde Wmv en de sindsdien wel steeds ingrijpend gewijzigde regels in het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Wet op de parlementaire enquête, zoveel vragen en problemen opriepen, dat de regeling in de praktijk onhanteerbaar is. “Dit probleem en verder de gedateerdheid en de te grote beknoptheid van de regeling leiden tot vrijwel onontwarbare juridische knopen”, aldus die commissie.¹⁰³ Boogaard en Uzman spreken beeldend over “het rommelige en roestige karakter van de procedure”.¹⁰⁴

Om te kunnen komen tot een vervolgingsbeslissing door de Tweede Kamer, dwingt de Wmv tot een procedure waarbij de Kamer zelf, via een uit Tweede Kamerleden samengestelde onderzoekscommissie, met de opsporing is belast. Op grond van de Wmv wordt de onderzoekscommissie geacht de rol te vervullen die in een gewone strafvorderlijke procedure
toekomt aan het OM. Deze uit 1855 stammende constructie voldoet niet meer aan hedendaagse strafprocessuele maatstaven en blijkt in de praktijk onwerkbaar. Een onderzoekscommissie van de Tweede Kamer is voor dit werk onvoldoende geëquipeerd en bovendien is de onderzoekscommissie gebonden aan zeer korte termijnen. Het ontbreken van mogelijkheden om een adequaat onderzoek uit te voeren en het ontbreken van duidelijke, uitgeschreven rechtswaarborgen voor een eerlijk proces kan onder omstandigheden ook een knelpunt opleveren ten aanzien van het EVRM. Verder is er in er in de Wmv (of elders) niets geregeld over de fase die aan een mogelijke aanklacht van ten minste vijf Kamerleden voorafgaat. De huidige praktijk is dat Tweede Kamerleden zich bij een door de Tweede Kamer ontvangen aangifte zelfstandig een oordeel vormen over de opportuniteit om een aanklacht in de zin van de Wmv te entameren, waarbij het de vraag is of zij daartoe wel steeds over de nodige expertise beschikken. Voor de procedure die voorafgaat aan een vervolgingsbeslissing door de regering bestaat geen wettelijke regeling. Een verbetering is het in 2017 door de minister van VenJ vastgestelde Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen. Het
protocol ontbeert evenwel een wettelijke grondslag, zodat van een duidelijke wettelijke regeling nog steeds geen sprake is.

Onder het huidige regime is het niet ondenkbaar dat er gelijktijdig strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt door de Tweede Kamer en door de regering. Uit het oogpunt van de rechten van de verdachte is dat een onwenselijke situatie. Verder is de Wmv niet toegesneden op onbekende verdachten. En er zijn onduidelijkheden en complicaties met betrekking tot medeverdachten, die via de gewone wet onder het bereik van de procedure van artikel 119 Grondwet zijn gebracht. Twee knelpunten van principiële aard betreffen de twee in artikel 119 Grondwet neergelegde vereisten:

(a) het is aan een politiek orgaan (regering of Tweede Kamer) om te beslissen of al dan niet te vervolging wordt ingesteld en

(b) de berechting vindt plaats door één rechterlijke instantie (de Hoge Raad), dus zonder de mogelijkheid van hoger beroep.

Dat de beslissing om al dan niet vervolging in te stellen exclusief toekomt aan politieke organen, is het eerste fundamentele verschil met de gewone strafvorderlijke procedure, waarbij het OM daarover beslist. Dat het vervolgingsmonopolie bij politieke organen is belegd, is bepaald niet onomstreden. In de literatuur wordt dit vaak als een belangrijke verklaring gezien waarom in Nederland nimmer een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict is vervolgd.
Sommigen menen zelfs dat hierdoor feitelijk sprake is van strafrechtelijke immuniteit van bewindspersonen en Kamerleden, waar het ambtsmisdrijven betreft. De naoorlogse juridische literatuur vertoont een staalkaart aan bedenkingen tegen het vervolgingsmonopolie van regering en Tweede Kamer, met overigens uiteenlopende suggesties voor oplossingen. Dat hier een fundamenteel knelpunt ligt, daar is bijna iedereen het over eens. Waar de Tweede Kamer in artikel 119 Grondwet een prominente rol krijgt toegekend, wordt overigens ook wel de vraag gesteld of het niet logisch zou zijn ook de Eerste Kamer een rol toe te kennen, nu het immers ook kan gaan om vervolging van een lid van die Kamer.

Het tweede fundamentele verschil met het reguliere strafproces is de grondwettelijk voorschreven berechting in eerste en enige instantie door de Hoge Raad. Dit is een fundamentele afwijking van het beginsel van rechtspraak in twee instanties, dus het recht op hoger beroep, zoals vereist door artikel 14, vijfde lid, IVBPR). Het door Nederland op dat punt gemaakte verdragsvoorbehoud in verband met de berechting van ambtsdelicten door de Hoge Raad, dekt deze afwijking in juridisch opzicht weliswaar af, maar dat de fundamentele waarborg van het recht op hoger beroep daarmee niet geldt voor Kamerleden, bewindspersonen en hun medeverdachten, ontmoet brede kritiek. Meer praktisch gezien is het wettelijk voorschrift dat de Hoge Raad over deze zaken moet oordelen met tien raadsheren moeilijk in te passen in de reguliere werkzaamheden van de Hoge Raad.

Ook bij de door de wetgever bepaalde reikwijdte van het begrip “ambtsmisdrijven” uit artikel 119 Grondwet zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Dat de wetgever ook ‘gewone’ delicten via artikel 44 Sr onder het bereik van de bijzondere procedure van artikel 119 Grondwet heeft gebracht, ontmoet weliswaar geen fundamentele kritiek, maar leidt tot afbakeningskwesties en ingewikkelde casuïstiek. Verdergaande kritiek is er op het bestaansrecht van de artikelen 355 en 356 Sr. Deze beide artikelen, in oorsprong stammend uit 1855, vormen de materieelrechtelijke exponent van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. Doordat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid sedert 1848 volledig tot wasdom is gekomen, heeft de klassieke 96 strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid significant aan betekenis ingeboet. Over de vraag of de artikelen 355 en 356 Sr heden ten dage nog bestaansrecht hebben, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Enerzijds wordt gewezen op de belangrijke staatsrechtelijke betekenis van deze artikelen. Anderzijds worden er fundamentele vraagtekens geplaatst bij de delictsomschrijvingen in beide artikelen vanuit het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat geen straf kan worden opgelegd voor een handeling die niet tevoren strafbaar is gesteld bij wet (vastgelegd in artikel 7 EVRM, artikel 16 Grondwet en artikel 1, eerste lid, Sr), en de daarmee verband
houdende eisen van rechtszekerheid. Deze ambtsmisdrijven hebben immers een zeer ruime reikwijdte en zijn verre van precies. Ook de Commissie van Venetië wijst erop dat vaag
geformuleerde strafbaarstellingen die verband houden met machtsmisbruik problematisch zijn in het licht van de eisen die het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM aan strafbaarstelling stelt en bovendien zeer kwetsbaar zijn voor politiek misbruik. Deze bevindingen zijn in 2013 overgenomen in een resolutie van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa.

De veelheid aan knelpunten en bezwaren die zijn in te brengen tegen de huidige procedure brengt de commissie tot de conclusie dat een fundamentele herziening van de regeling voor vervolging en berechting van Kamerleden en bewindspersonen niet alleen wenselijk maar ook noodzakelijk is. Een aantal van de genoemde knelpunten en onduidelijkheden hangt samen met de keuze die in de loop van de negentiende eeuw is gemaakt om de procedureregels uit de Wmv, die oorspronkelijk bedoeld was om de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid te regelen, ook van toepassing te verklaren op alle andere ambtsdelicten van ministers en tevens op alle ambtsdelicten van leden van de Staten-Generaal. Zoals ook in de literatuur is gesignaleerd, heeft de ‘gewone’ wetgever niet altijd logische en doordachte keuzes gemaakt. De commissie stelt in de eerste plaats vast dat veel van de hierboven genoemde knelpunten oplosbaar zijn binnen het kader van artikel 119 Grondwet, dus zonder grondwetswijziging. In de tweede plaats acht de commissie het noodzakelijk tegelijkertijd het vizier te richten op de meer principiële knelpunten, die alleen oplosbaar zijn als wordt gekeken naar artikel 119 Grondwet zelf. Een derde vraagstuk betreft tenslotte de reikwijdte van de ambtsdelicten. Het accent ligt daarbij op de vraag wat er moet gebeuren met de materieelrechtelijke regeling van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in de artikelen 355 en 356 Sr. In het volgende hoofdstuk komt de commissie tot nadere conclusies en concrete voorstellen en aanbevelingen, waarbij deze driedeling wordt aangehouden.

Verwijzingen en referencies

Commissie-Schouten 2016, p. 19-20.
Via de moderniseringswet Wmv is per 19 september 2018 bewerkstelligd dat de Wpe niet meer integraal van toepassing is verklaard op de procedure bij de onderzoekscommissie. Buiten toepassing zijn verklaard de hoofdstukken uit de Wpe die strijdig zijn met de Wmv of die geen betekenis hebben voor de Wmv. Daardoor is sindsdien geen sprake meer van een verbod om verslagen van onder ede gehouden verhoren als bewijs te gebruiken in een strafrechtelijke procedure. Verder is buiten twijfel gesteld dat het recht van de betrokkene om geen medewerking te verlenen aan de onderzoekscommissie prevaleert boven de medewerkingsplicht uit de Wpe. Hetzelfde geldt voor het familiaal verschoningsrecht. Ook de archiefbepalingen uit de Wpe zijn niet meer van toepassing, zodat er geen verplichting meer is voor de onderzoekscommissie om na afloop van het onderzoek alle stukken aan alle Kamerleden ter inzage te geven, hetgeen strijdig werd geacht met de vereiste vertrouwelijke van strafvorderlijke gegevens.
Commissie Prinsjesdagstukken 2010, p. 79.
Zie Commissie Prinsjesdagstukken 2010, p. 79; Commissie-Schouten 2016, p. 20; Elzinga, Hoogers & De Lange 2014, p. 514-515; Bovend’Eert 2015, p. 75). Verhulst merkt op dat het OM in de huidige regeling geen toestemming nodig heeft van de Kamer om tot opsporing over te gaan, terwijl de Tweede Kamer de opsporing ook niet zelf in een onderzoekscommissie hoeft te verrichten (Verhulst 2016, p. 143). Het eerste is in onze ogen juist, maar wij tekenen daarbij aan dat het dan zal gaan om de voorbereiding van een beslissing van de regering over het geven van een opdracht tot vervolging, waarbij bovendien de PGHR de regie voert (zie daarover nader paragraaf 5.3). Dat de Tweede Kamer de opsporing ook buiten de onderzoekscommissie kan verrichten,lijkt niet aannemelijk, aangezien de wetgever juist heeft beoogd om de onderzoekscommissie met de opsporing te belasten (hetgeen overigens onverlet laat dat het daartoe aangereikte wettelijk instrumentarium gebrekkig en ontoereikend is). Wel is het denkbaar dat vanuit de Tweede Kamer niet de Wmv-procedure wordt gestart, maar aangifte wordt gedaan bij de PGHR. In dat geval kan de PGHR op basis van het Protocol van 11 oktober 2017 (zie bijlage 4) direct met die aangifte aan de slag gaan in de vorm van een oriënterend onderzoek, waarbij hij de minister van JenV informeert dat er een aangifte is gedaan.
Dingemanse (Dingemanse 2008, aant. 7.2 op art. 483 Sv) acht dit in het voetspoor van Blok en Besier (Blok & Besier 1926, p. 6) gelet op de ratio van de Wmv niet mogelijk, daarbij afstand nemend van de opvatting van Remmelink in een eerdere versie van hetzelfde commentaar, die dit juist wel mogelijk achtte (Remmelink 1994, aant. 7 op art. 483 Sv). Bos (Bos 1976, p. 595) gaat wél uit van behoud van een zelfstandige opsporingsbevoegdheid van de PGHR en wijst erop dat dan dus “de curieuze toestand” kan bestaan dat een onderzoekscommissie van de Kamer én de PGHR met behulp van het gewone opsporingsapparaat met dezelfde zaak bezig zijn. De Wijkerslooth en Simonis spreken over “een debat waar alle standpunten min of meer overtuigend zijn”, maar daarmee “een al te wankele juridische basis om strafvorderlijk optreden te normeren” (De Wijkerslooth & Simonis 2004, p. 673, met verdere literatuurverwijzingen).
Zie bijv. Dingemanse 2008, aant. 7.2 op art. 483 Sv., met verdere literatuurverwijzingen. Dingemanse wijst erop dat dit dit kan leiden tot “de merkwaardige situatie dat het mogelijk is dat gedurende enige tijd in dezelfde zaak twee opsporingsorganen werkzaam zijn”.
Cie. Schouten 2016, p. 28 en 72; Duin e.a. 2017, p. 252.
Kamerstukken II 2017/18, 34871, nr. 7. Aanvankelijk hadden de indieners een verlengingsmogelijkheid van drie maanden in gedachten (zie Kamerstukken II 2017/18, 34871, nr. 6).
Zie o.a. Kamerstukken II 1850/51, LXVIII, nr. 3, p. 426.
Brief minister van JenV van 5 maart 2018 aan de Tweede Kamer; Kamerstukken II 2017/18, 34871, nr. 8.
Uit het rapport van de commissie-Schouten blijkt dat de Kamer met enige regelmaat verzoeken ontvangt om Kamerleden of bewindspersonen strafrechtelijk te vervolgen op grond van de Wmv (Commisie-Schouten 2016, p. 69, noot 31). De casusbeschrijvingen in paragraaf 2.3.2 bieden diverse voorbeelden (1948: Indiëbeleid; 1962: zaak Fonteijn; 1985: Stichting Kritische Massa; 1997 zaak De Boer; 2014: aangifte van zes particulieren tegen minister Opstelten wegens nalatigheid; 2016: AOW-betalingen aan personen in door Israel bezet gebied).
De Wijkerslooth & Simonis 2004, p. 673.
Blok & Besier 1925, p. 417; Blok & Besier 1926, p. 6.
Blok & Besier 1925, p. 416-418; Blok & Besier 1926, p. 6-7.
Commissie Prinsjesdagstukken 2010, p. 79.
Zie hierover Bos 1976; Remmelink 1994, aant. 7 op art. 483 Sv; Broeksteeg 2004, p. 153-156; Dingemanse 2008, aant. 7.1 op art. 483 Sv.
Artikel 123 Wet RO: Het College van procureurs-generaal verleent de procureur-generaal bij de Hoge Raad de bijstand van het openbaar ministerie, die deze ter uitvoering van de aan hem opgedragen taken verlangt.
Kamerstukken II 1996/97, 25392, nr. 3, p. 39.
Zie de voorbeelden, genoemd in noot 37.
Kamerstukken II 2002/03, 28811, nr. 11. De minister van Justitie nam de beoordeling door het OM over berichtte de Kamer dat hij geen voordracht zou doen voor een koninklijk besluit om aan de PGHR een opdracht tot vervolging te geven. Zie over de aangifte ook Bovend’Eert 2003, die oordeelde dat de aangifte niet had behoren te worden gedaan bij het OM, maar bij de regering of “ìn dit geval bij voorkeur” de Tweede Kamer.`
Zie ook Bos 1976 en Dingemanse 2008, zoals aangehaald in de noten 151 en 152, die spreken over “de curieuze situatie” resp. “de merkwaardige toestand” van twee gelijktijdige onderzoeken.
Commissie-Schouten 2016, p. 17.
Hirsch Ballin 2015, p. 78.
Royer 1988, p. 132.
Zie noot 42.
Vgl. Dingemanse 2008, aant. 5 op art. 485 Sv.
Hierop is gewezen door toenmalig voorzitter van het College procureurs-generaal Brouwer in ene gesprek met de Commissie Prinsjesdagvraagstukken (Commissie Prinsjesdagvraagstukken, bijlage 5b). E.M.H. Hirsch Ballin meent dat er discussie kan ontstaan of het voorbehoud bij artikel 14, vijfde lid, IVBPR ook het ontbreken van hoger beroep “dekt” als medeverdachten zelf geen verdachten van ambtsdelicten in de zin van artikel 44 Sr zijn, dw.z. als op hen zelf de strafverzwarende grond niet van toepassing is (Hirsch Ballin 2015, p. 77). Idem: Boogaard & Uzman 2021, noot 33.
Vgl. Blok & Besier 1926, p. 15 en Dingemanse 2008, aant. 4 op art. 485 Sv.
Zie hierover het slot van paragraaf 2.2.8.
Wel bestaat de mogelijkheid dat de minister van Justitie en Veiligheid aan het OM een bijzondere aanwijzing geeft om (verdere) vervolging in te stellen of om juist geen (verdere) vervolging in te stellen, met de daarbij behorende waarborgen (art. 127 en 128 Wet RO).
Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), nr. 3, p. 5.
Bijv. Elzinga 2011, p. 77; Jensma 2018. Bovend’Eert zoekt de verklaring voor het feit dat nog nooit een bewindspersoon is vervolgd voor een ambtsdelict in de omstandigheid “dat het in de politieke cultuur en de partijpolitieke verhoudingen in Nederland niet voor de hand ligt om ministers aan de schandpaal te nagelen door te besluiten hen te vervolgen” (Bovend’Eert 2002, p. 26).
Bijv. Sikkema 2021, p. 228-229.
Vgl. Schutgens 2013, p. 12, die erop wijst dat artikel 119 Grondwet weliswaar een drempel opwerpt tegen al te lichtvaardige vervolging van parlementariërs (en ministers), maar op essentiele punten verschilt van (parlementaire) onschendbaarheid naar Franse snit. In de eerste plaats omdat artikel 119 uitsluitend beschermt tegen vervolging wegens ambtsmisdrijven. In de tweede plaats omdat parlementaire onschendbaarheid normaliter beoogt volksvertegenwoordigers te beschermen tegen ongegronde vervolging in opdracht van de executieve, terwijl artikel 119 daarentegen mogelijk maakt dat vervolging ook in opdracht van de regering kan plaatsvinden. In gelijke zin: Hardt 2013, p. 255.
Van Kempen 2019, p. 246-249.
Linthorst 2018, p. 96-97 en 186-187.
Duin e.a. 2017, p. 255.
Broeksteeg 2016, p. 225. Eerder in gelijke zin, maar dan specifiek over ambtsdelicten van bewindspersonen: Broeksteeg 2004, p. 150-151.
Bovend’Eert 2016, p. 235.
Bovend’Eert 2002, p. 26.
Sikkema 2007, p. 167-168 en 180. In gelijke zin Sikkema 2021, p. 228-229.
Broeksteeg, Sikkema & Warmelink 2000, p. 971.
Vlaar 1985, p. 290.
Bos 1976, p. 592 en 596.
Stellinga 1976, p. 880.
Elzinga 2011, p. 89-93. Eerder in gelijke zin: Elzinga 1985, p. 39-41; Elzinga 1994, p. 74-78.
Oud 1967, p. 345.
Kortmann 1987, p. 332; Kortmann 2016, p. 280.
Verhulst 2016, p. 143-146.
De Jong 2005, p. 274-275.
Visser 2008, p. 261.
Kamerstukken II 1854/55, IV, nr. 3, p. 58 (MvT).
Kranenburg 1933, p. 355.
Oud 1967, p. 345.
Broeksteeg 2004, p. 144. Idem: Sikkema 2007, p. 420.
Bovend’Eert & Kummeling 2017, p. 333.
Hirsch Ballin 2015, p. 78.
Verhulst 2016, p. 146.
Bovend’Eert 2015, p. 75.
De Wijkerslooth & Simonis 2004, p. 676; De Jong 2005, p. 275.
Kamerstukken II 1975/76, 13932 (R 1037), nr. 3, p. 25 en 44 (MvT bij voorstel van rijkswet inzake o.a. goedkeuring van het IVBPR); Kamerstukken II 1980/81, 16164 (R 1147), nr. 8, p. 3 (MvA II grondwetswijzigingsvoorstel inzake berechting van ambtsmisdrijven).
Broeksteeg, Sikkema & Warmelink 2000, p. 969; De Wijkerslooth & Simonis 2004, p. 676-677; Broeksteeg 2004, p.158-160; Sikkema 2007, p. 422-423; Duin e.a., 2017, p. 798; Linthorst 2018, p. 96. Volgens De Jong is het “de vraag hoe lang dit in internationaal en in het bijzonder in Europees verband is vol te houden” (De Jong 2005, p. 275). Van Kempen ziet echter “vooralsnog geen reden om aan te nemen dat dergelijke voorbehouden uiteindelijk niet zullen worden geaccepteerd” (Van Kempen 2019, p. 249).
De Wijkersloot & Simonis 2004, p. 677.
Kortmann 1987, p. 332-333.
Pesselse 2018, p. 93.
HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8454, NJ 2008/26 m.nt. E.A. Alkema.
EHRM 29 september 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6015, NJ 2010/306 m.nt. R.A. Lawson, AB 2010/285 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2009/129 m.n.t. J.L.Broeksteeg en STM/NJCM-Bulletin 2010, afl. 6, p. 620-629, m.nt. J.P. Loof (Van Melle e.a./Nederland).
Zie: Boogaard/Uzman 2021, aant. 2 en de in de vorige voetnoot genoemde annotaties van Lawson, Barkhuysen & Van Emmerik en Loof. Zie ook de in noot 212 genoemde annotatie van Alkema en de conclusie van A-G Langemeijer in die zaak (ECLI:NL:PGHR:2007:BA8454).
Commissie-Schouten 2016, p. 34.
Oud 1967, p. 339.
Kamerstukken II 1847/48, XLIX, nr. 26, p. 485.
Vgl. Van Raalte 1958, p. 158, die in zijn standaardwerk Het Nederlandse parlement slechts in een bijzin constateerde dat bij de grondwetsherziening 1848 aan de Eerste Kamer geen rol werd toebedeeld. In latere bewerkingen van Het Nederlandse parlement verdween zelfs deze bijzin. Ook Elzinga laat het bij de constatering dat de Tweede Kamer wel een aanklacht kan indienen (bedoeld zal zijn: een opdracht tot vervolging kan geven) tegen Eerste Kamerleden en dat de Eerste Kamer dat niet kan tegen Tweede Kamerleden (Elzinga 2011, p. 85). Alleen Duin, Van Galen, Huisman en Zijlstra gaan uitgebreider in op de positie van de Eerste Kamer (Duin e.a. 2017, p. 797).
Handelingen II 1980/81, p. 3263, 3318 en 3331. Zie voor een meer uitvoerige beschrijving van deze in 1981 gevoerde gedachtewisseling: Kamerstukken I 2017/18, 34871, E, p. 2..
Zie hierover Kamerstukken I 2017/18, 34871, B, p. 1 (voorlopig verslag), C, p. 1-2 (memorie van antwoord), D (nader voorlopig verslag) en E (nadere memorie van antwoord).
Zie voor concrete suggesties Duin e.a. 2017, p. 797.
HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1135, NJ 2019/417 m.nt. N,. Jörg; Gst. 2019/168 m.nt. E. Sikkema.
Dingemanse 2008, aant. 6 op art. 483 Sv.
Buruma 2009.
Nehmelman 2010, p. 20-21.
Hardt, p. 257-258.
Spijkerman 2017, p. 21; Van Kempen 2019, p. 245.
Zie Bovend’Eert 1992, waaraan ook de geciteerde overweging uit de (niet gepubliceerde) uitspraak van de rechtbank Utrecht is ontleend. Zie over deze zaak ook Bovend’Eert 1991 en in dezelfde zin Bovend’Eert & Kummeling 2017, p. 170-171.
Vgl. de notitie van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties van 21 juni 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 29800 VII, nr. 44) , waarin werd opgemerkt dat het belang van deze strafbepalingen in de huidige tijd nog altijd ligt in de markering van het rechtsstatelijke beginsel dat (ook) de ministers in hun ambtsuitoefening gebonden zijn aan Grondwet en andere wetten.
Broeksteeg, Sikkema & Warmelink 2000, p. 967-968 en 971. Zie ook Sikkema 2007, p. 424, en Sikkema 2021, p. 227 en 229, die wijst op de spanning met het legaliteitsbeginsel.
Bovend’Eert 2002, p. 26.
Duin e..a. 2017, p. 798-799. Overigens achten deze auteurs de gewone strafvorderlijke procedure voor deze artikelen niet geschikt vanwege de erg ruime formulering en de staatsrechtelijke betekenis ervan. In plaats daarvan zou daarvoor dan een “verbeterde” Wmv-proceedure moeten gelden.
Idem: Visser 2008, p. 263-264.
Broeksteeg 2004, p. 342.
Broeksteeg 2004, p. 343. Elders in zijn proefschrift omschrijft hij de functie die het strafrecht als ultimum remedium heeft voor “evidente “ambtsmisdrijven” daarom als “winterdijk van de integriteit” (p. 392). Naar het de commissie voorkomt vat Visser dit ten onrechte op als een pleidooi voor het behoud van (ook) de klassieke ministeriële verantwoordelijkheid (Visser 2008, p. 264).
Van de Riet 2018b, p. 13 en 15.
Vgl. Duin e.a. 2017 (p. 798), die over de delictsomschrijving in de artikelen 355 en 356 Sr opmerken dat “ieder ondergeschikt procedureel foutje een strafbaar feit [kan] opleveren”. Overigens brengt dit hen niet tot het oordeel dat de artikelen 355 en 356 Sr moeten worden geschrapt.
Of een handeling van een bewindspersoon moet worden gekwalificeerd als een misdrijf in de zin van de artikelen 355 en 356 Sr wordt door Verhulst zelfs “bij uitstek een politieke aangelegenheid” genoemd (Verhulst 2016, p. 144).
EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times) en EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88 (Kokkinakis/Griekenland).
EHRM 29 mei 2020, ECLI:CE:ECHR:2013:1021JUDO004275009. Samenvatting gepubliceerd in NJB 2020/2095.
Zie hierover nader Van Sasse van Ysselt 2020, p. 505-507. De auteur wijst erop dat het EHRM blijkens haar Advisory opinion een rechtsvergelijkend overzicht heeft laten maken, waaruit blijkt dat meer dan de helft van de 41 lidstaten die in het onderzoek zijn betrokken, de praktijk van verwijzing in strafwetgeving naar elders vastgelegde algemene normen toepast in wettelijke bepalingen waarin gedragingen tegen de eigen constitutionele orde strafbaar zijn gesteld. Van Sasse noemt het opvallend dat het Hof op basis van dat overzicht constateert dat Nederland in zijn algemeenheid geen gebruik zou maken van een (door)verwijzingstechniek in zijn strafwetgeving. Terecht merkt Van Sasse op dat in artikel 355 Sr immers wel degelijk van deze techniek gebruik wordt gemaakt, nu dit artikel een expliciete (door)verwijzing naar de Grondwet bevat. Idem: Cnossen & Gerards 2020.
Silvis 2021, p. 42, mede onder verwijzing naar EHRM 25 juni 2009, nr. 12157/05 (Liivik v. Estonia) en EHRM 23 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1123JUD006684712, EHRC 2018/57 m.nt. De Lange (Haarde v. Iceland). In de eerstgenoemde zaak oordeelde het EHRM dat de interpretatie van een bepaling in het Estste Wetboek van Strafrecht over ambtsmisbruik “involved the use of such broad notions and such vague criteria that the criminal provision in question was not of the quality requiered under the Convention in terms of its clarity and the foreseeability of its effects”. In de laatstgenoemde zaak tegen de IJslandse oud-minister-president Haarde oordeelde het EHRM dat de IJslandse rechterlijke instantie de term “belangrijke regeringszaken” in de context van de zaak voldoende duidelijk kon achten om een veroordeling op te kunnen baseren.
Silvis 2021, p. 43.
Silvis 2021, p. 75.
Zie hierover ook uitvoerig: Silvis 2021, p. 56-62.
Resolution 1950 (2013).
De commissie wijst in dit verband op de onderdelen 3.3, 3.4 en 3.5 van de resolutie, luidende:
3.3 substantive national rules on ministerial criminal responsibility must comply both with Article 7 of the European Convention on Human Rights (ETS No. 5, “the Convention”) and other requirements derived from the principle of the rule of law, including legal certainty, predictability, clarity, proportionality and equal treatment;
3.4 in particular, wide and vague national criminal law provisions on “abuse of office” can be problematic, both with regard to Article 7 of the Convention and other basic requirements under the rule of law, and they can also be particularly vulnerable to political abuse;
3.5 national provisions on “abuse of office” should be interpreted narrowly and applied with a high threshold, with reference to additional criteria, such as, in cases involving economic interests, the intent of personal gain; they should only be invoked against politicians as a last resort and the level of sanctions should be proportional to the legal offence and not influenced by political considerations.
De Utrechtse hoogleraar Staats- en bestuursrecht W.F. Prins schreef in 1972 raillerend over artikel 355, onderdeel 2º, dat deze bepaling “uitgaat van de gedachte, dat (blijkbaar zeer onhandige) ministers uitvoering zouden geven aan besluiten, die hun kant en klaar vanwege de koning worden voorgelegd zonder deze eerst te voorzien van hun (niet aan een termijn gebonden) contraseign” (Prins 1972, p. 402).
Commissie Prinsjesdagstukken 2010, p. 78.
Bogaard & Uzman 2021, aant. 3.

Pagina's: 1 2 3 4 5 6 7 8 9