Een werkbare en faire regeling voor de opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen

Rapport van de Commissie herziening wetgeving
ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen
Juli 2021

Hieronder de pdf:

Niet boven maar in de wet

Een werkbare en faire regeling voor de opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen
Rapport van de Commissie herziening wetgeving ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen

Den Haag 2021: Ministerie van JenV en Ministerie van BZK

---

“Hoe meer men bij de beoordeeling van misdrijven, door hooge staatsambtenaren gepleegd, aan de gewone regelen van strafrecht en strafvordering kan vasthouden, hoe meer waarborgen dat de openbare meening vrede zal hebben met de te wijzen vonnissen.”
J.T. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek.
Tweede deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 449.

---

---

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

aant. AB afl. AGHR art. BZK CIVD CvV DD EHRC EHRM EVRM EZ GHvJ GRECO Gst. HR IVBPR JenV KB MvA MvT NJ NJB OM PGHR Sr Sv SZW TBS&H TvCR TvO VenJ VROM VWS Wet RO Wmv Wpe

aantekening(en) Administratiefrechtelijke Beslissingen aflevering advocaat-generaal bij de Hoge Raad artikel(en) Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten van de Tweede Kamer Commissie van Venetië Delikt en Delinkwent European Human Rights Cases Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Economische Zaken Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Group of States against Corruption de Gemeentestem bestuursrechtelijk tijdschrift Hoge Raad Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Justitie en Veiligheid koninklijk besluit memorie van antwoord memorie van toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad openbaar ministerie procureur-generaal bij de Hoge Raad Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving Tijdschrift voor Constitutioneel Recht Tijdschrift voor Overheidsadministratie Veiligheid en Justitie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer Volksgezondheid, Welzijn en Sport Wet RO Wet op de rechterlijke organisatie Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen (tot 19 september 2018: wet van 22 april 1855, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de Hoofden der Ministeriële Departementen (Stb. 1855, 33) Wet op de parlementaire enquête 2008

---

WOORD VOORAF

Het is voor een democratische rechtsstaat van wezenlijk belang dat er tegen ambtsdelicten van politieke ambtsdragers effectief kan worden opgetreden. De huidige wettelijke regeling voor de vervolging en berechting van Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsdelicten schiet echter ernstig tekort. Een betere wettelijke procedure is dan ook dringend noodzakelijk. De Tweede Kamer drong daar in februari 2016 op aan in een zeer breed gesteunde motie. Aanleiding was het rapport van een onderzoekscommissie van Kamerleden (commissie-Schouten) over het mogelijk lekken van informatie uit een vergadering van de Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten. In dat rapport werd geconcludeerd dat de bestaande wettelijke procedure “in de praktijk onbegaanbaar” is. Dit leidde tot de instelling van de Commissie herziening wetgeving ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen. Met dit rapport geeft de commissie uitvoering aan haar opdracht om te adviseren over een fundamentele herziening van de wetgeving inzake
vervolging en berechting van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsdelicten.

De huidige procedure berust op een bepaling uit de Grondwet van 1848 (nu artikel 119), die inhoudt dat Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsmisdrijven terecht staan voor de Hoge Raad na een opdracht tot vervolging die moet worden gegeven door de regering of de Tweede Kamer. De opdracht tot vervolging wordt gegeven aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad. De procedure om te komen tot een opdracht tot vervolging door de Tweede Kamer is geregeld in de Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen. Deze procedure stamt uit 1855 en is sindsdien nauwelijks veranderd. Over de manier waarop een opdracht tot vervolging door de regering tot stand moet komen, is wettelijk niets geregeld. Er is nog nooit een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict vervolgd. Of dat een gevolg is van de huidige regeling staat niet vast. Wel constateert de commissie in navolging van de commissie-Schouten dat de huidige regeling opsporing, vervolging en berechting van deze ambtsdelicten in ieder geval ernstig bemoeilijkt.

Artikel 119 Grondwet beperkt zich tot het aanwijzen van de Hoge Raad als de bevoegde rechter en de eis van een opdracht tot vervolging door de regering of de Tweede Kamer. De verdere uitwerking is overgelaten aan de ‘gewone’ wetgever. Een deel van de problemen bij de vervolging en berechting van ambtsdelicten kan worden opgelost door die uitwerking beter te regelen. De commissie stelt daartoe voor om de huidige, deels verouderde en soms onduidelijke regels te vervangen en de opsporing, vervolging en berechting van deze ambtsdelicten met inachtneming van het bepaalde in artikel 119 Grondwet te regelen in het Wetboek van Strafvordering. De opsporing vindt in haar voorstel plaats onder leiding en verantwoordelijkheid van de procureurgeneraal bij de Hoge Raad, die vanwege zijn grondwettelijke gewaarborgde benoeming voor het leven geheel onafhankelijk is. De commissie duidt dit in haar rapport aan als spoor I.

De commissie meent dat daarmee echter niet kan worden volstaan en doet daarom in spoor II verdergaande voorstellen, die grondwetswijziging vergen. De commissie vindt het niet wenselijk dat het aan politici is om te beslissen of in geval van een verdenking van een ambtsdelict (bijvoorbeeld corruptie) wel of niet opsporing en vervolging moet plaatsvinden. Daarnaast heeft berechting door de Hoge Raad als rechterlijke instantie het grote nadeel dat verdachten geen recht op hoger beroep hebben. De commissie stelt daarom voor artikel 119 Grondwet te schrappen en de vervolging en de berechting van deze ambtsdelicten, zoals dat ook bij gewone delicten het geval is, te laten plaatsvinden door de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie. Net als bij gewone delicten vindt de vervolging plaats door het openbaar ministerie. Wel moet er daarbij een waarborg zijn tegen politieke overwegingen of politieke druk bij de totstandkoming van beslissingen over vervolging of niet-vervolging. Daarom stelt de commissie voor dat opsporing en vervolging van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen alleen mogelijk is in opdracht van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Ook wordt voorgesteld om bij gewone misdrijven van Kamerleden en bewindspersonen de aanwijzingsbevoegdheid van de minister jegens het openbaar ministerie te vervangen door een aanwijzingsbevoegdheid van de procureur-generaal bij de Hoge Raad.

Verder stelt de commissie voor de zogenoemde klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid in de uit 1855 stammende tekst van de artikelen 355 en 356 van het Wetboek van Strafrecht te schrappen. De bepalingen over strafbaarheid van handelen in strijd met de (Grond)wet zijn historisch verklaarbaar, maar een algemene strafrechtelijke aansprakelijkheid hiervoor naast de politieke verantwoordelijkheid van bewindspersonen is naar het oordeel van de commissie noodzakelijk noch wenselijk. De burger kan de rechtmatigheid van besluiten van bewindspersonen, anders dan destijds het geval was, aanvechten bij de bestuursrechter of de burgerlijke rechter. Daar komt bij dat de strafbaarstellingen in de artikelen 355 en 356 van het Wetboek van Strafrecht zo ruim zijn, dat deze op gespannen voet staan met het in artikel 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel.

Met de voorstellen van de commissie kunnen op korte termijn de grootste knelpunten van de huidige regeling worden weggenomen. Na de voorgestelde wijziging van de Grondwet zal sprake zijn van een procedure die voldoende waarborgen bevat voor een onafhankelijke en geloofwaardige vervolging en berechting van eventuele ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen. Dit komt ook tot uitdrukking in de titel van dit rapport. De voorstellen van de commissie onderstrepen in de eerste plaats dat Kamerleden en bewindspersonen niet boven de wet staan en dat voor hen dezelfde regels gelden als voor ieder ander. In de tweede plaats ontstaat er bij uitvoering van de voorstellen van de commissie een moderne en complete regeling voor de opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen in de wet, dus zonder belemmerende vereisten in de Grondwet.

De commissie acht het noodzakelijk dat met de wetgeving voor spoor II niet wordt gewacht tot spoor I wettelijk is geregeld. Dat betekent dat zij voorstelt dat het wetsvoorstel voor spoor I (waarvan de commissie reeds een ontwerp met toelichting bij het rapport heeft gevoegd) en een wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet voor spoor II op hetzelfde moment in procedure worden gebracht.
J.W. Fokkens – Voorzitter Commissie herziening wetgeving ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen

---

SAMENVATTING

De opdracht

De Commissie herziening wetgeving ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen (hierna verder aan te duiden als: de commissie) is ingesteld door de minister van Justitie en Veiligheid en de minister en de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Zij kreeg tot taak om aan de beide ministers advies uit te brengen “over een fundamentele herziening van de wetgeving inzake vervolging en berechting van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsdelicten”.
De voorstellen voor een nieuwe regeling staan in hoofdstuk 6 van het rapport. Zij worden na een inleidend hoofdstuk voorafgegaan door een hoofdstuk over de inhoud en het ontstaan van de huidige procedure (hoofdstuk 2), de reikwijdte van het begrip ambtsmisdrijf (hoofdstuk 3), het internationaal perspectief (hoofdstuk 4) en de knelpunten en bezwaren van de huidige procedure (hoofdstuk 5).

1. Inleiding

De inleiding beschrijft de werkwijze van de commissie. Ook de aanleiding tot de instelling van de commissie wordt daarin besproken. Die aanleiding was de conclusie van de commissie-Schouten, een commissie van Tweede Kamerleden die onderzoek deed naar het lekken uit de Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, dat de bestaande regeling voor vervolging van een dergelijk ambtsmisdrijf een onbegaanbare weg is. Omdat die bestaande regeling berust op artikel 119 Grondwet, kreeg de commissie ook de vrijheid om voorstellen te doen tot wijziging van de Grondwet. Zoals in hoofdstuk 6 verder wordt uiteengezet, meent de commissie dat wijziging van artikel 119 Grondwet inderdaad geboden is. Aangezien grondwetswijziging lange tijd in beslag neemt, heeft de commissie besloten om ook concrete voorstellen te doen voor een verbeterde procedure binnen het huidige grondwettelijke kader. Die voorstellen worden in dit rapport aangeduid als ‘spoor I’ en de voorstellen die uitgaan van wijziging van artikel 119 Grondwet als ‘spoor II’.

2. Inhoud en ontstaan huidige procedure

Het grondwettelijk kader

De huidige regeling voor de vervolging en berechting van Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsdelicten berust op artikel 119 Grondwet en is nader uitgewerkt in verschillende ‘gewone’ wetten. Volgens artikel 119 Grondwet staan Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsmisdrijven terecht voor de Hoge Raad na een opdracht tot vervolging van de regering of de Tweede Kamer. De opdracht tot vervolging wordt gegeven aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (PGHR) die om die reden ingevolge artikel 117 Grondwet voor het leven wordt benoemd. De huidige regeling berust op de Grondwet van 1848. Vóór die tijd gold voor de berechting van ambtsmisdrijven van leden van de Staten-Generaal en ministers een verlofstelsel: vervolging kon alleen plaatsvinden als de Staten-Generaal (beide Kamers) daarvoor toestemming gaven. De Grondwet van 1848 veranderde dit in het huidige systeem, waarbij de vervolging alleen kan plaatsvinden in opdracht van de regering (bij koninklijk besluit) of de Tweede Kamer. Al sinds 1814 schrijft de Grondwet voor dat Kamerleden en bewindspersonen berecht worden door de Hoge Raad (het zogeheten forum privilegiatum), in eerste en enige aanleg, dus zonder de mogelijkheid van hoger beroep. Tot 1848 gold dit voor alle misdrijven, vanaf 1848 alleen voor ambtsmisdrijven.

Bij de grondwetswijziging in 1983 is de grondwettelijke regeling nagenoeg ongewijzigd gebleven. De regering noemde daarvoor onder meer als redenen: het politieke karakter van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen en de bescherming van deze personen tegen lichtvaardige vervolging. Redenen voor handhaving van de berechting door de Hoge Raad in eerste en enige instantie waren volgens de regering het belang van de betrokken ambtsdragers om niet te lang het middelpunt te zijn van politieke opschudding en het belang dat het politieke leven na alle onvermijdelijke commotie zo snel mogelijk zijn normale gang moet kunnen hernemen.

Wettelijke regeling

De opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten als bedoeld in artikel 119 Grondwet is op dit moment nader geregeld in de Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen (verder Wmv), de Wet op de rechterlijke organisatie (verder Wet RO) en het Wetboek van Strafvordering (verder Sv). Welke delicten ambtsdelicten in de zin van artikel 119 Grondwet zijn, is uitgewerkt in het Wetboek van Strafrecht (verder Sr).

Wet ministeriële verantwoordelijkheid en ambtsdelicten leden Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen

Het grondwettelijke kader is voor een belangrijk deel uitgewerkt in de Wmv, die dateert van 1855 en een gevolg was van de in de Grondwet van 1848 aan de wetgever gegeven opdracht tot regeling van de verantwoordelijkheid van ministers voor de uitvoering van de Grondwet en de andere wetten. In de oorspronkelijke tekst van de Wmv was dit vormgegeven in twee strafbepalingen die de “klassieke” strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid vastlegden en daarnaast in een procedure voor het onderzoek door de Tweede Kamer naar die misdrijven. Bij de invoering van het huidige Wetboek van Strafrecht in 1886 werd de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid overgebracht naar de artikelen 355 en 356 Sr en werd de procedure voor onderzoek door de Tweede Kamer van toepassing op alle ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen.

Procedure bij de Tweede Kamer

De Wmv regelt de procedure voor de Tweede Kamer om te komen tot een opdracht tot vervolging van een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict. Na een schriftelijke en gemotiveerde ”aanklacht” van ten minste vijf Tweede Kamerleden wegens een vermoedelijk ambtsdelict, beslist een meerderheid van de Kamer of zij de aanklacht “in overweging” neemt. Als dat het geval is, stelt zij een uit Tweede Kamerleden bestaande “commissie van onderzoek” in die belast is met het onderzoek naar de feiten die in de aanklacht zijn vermeld. Nadat de commissie van onderzoek verslag heeft uitgebracht, beslist de Tweede Kamer of zij “genoegzame gronden tot vervolging aanwezig acht” en geeft zij bij een bevestigend antwoord aan de PGHR opdracht om de vervolging in te stellen.

Procedure bij de regering

De Wmv zwijgt over de manier waarop de regering tot een opdracht tot vervolging kan komen. In 2017 zijn door de toenmalige minister van VenJ gedragslijnen op schrift gesteld over de procedure die vooraf moet gaan aan een mogelijke opdracht tot vervolging in het ‘Protocol inzake de behandeling van aangiften bij een ministerie, het openbaar ministerie of de procureur-generaal bij de Hoge Raad tegen leden van de Staten-Generaal, Ministers en Staatssecretarissen’. Dergelijke aangiften worden op grond van dat protocol via de minister van JenV gezonden naar de PGHR. Na afloop van het oriënterend onderzoek informeert de PGHR de minister van JenV over zijn bevindingen. Als de minister van JenV na kennisneming van deze bevindingen aan de PGHR meedeelt dat een opsporingsonderzoek geïndiceerd is, start de PGHR een opsporingsonderzoek met desgewenst bijstand van het openbaar ministerie (art. 123 Wet RO). Na afloop van zijn onderzoek informeert de PGHR de minister over zijn bevindingen. Daarna is het aan de regering om een beslissing over eventuele vervolging te nemen.

Overige regelingen

Artikel 76 Wet RO bepaalt dat de Hoge Raad bij de berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen oordeelt met tien raadsheren. Ingevolge artikel 485 Sv staan ook de medeverdachten van deze politici terecht voor de Hoge Raad. Verder ontbreekt in geval van een ambtsdelict de mogelijkheid van beklag wegens het niet vervolgen van een Kamerlid of bewindspersoon omdat de beklagrechter geen vervolging kan bevelen nu die bevoegdheid uitsluitend berust bij de regering of Tweede Kamer.

Casuïstiek

Tot een vervolging van een Kamerlid of een bewindspersoon wegens een ambtsdelict is het in de Nederlandse geschiedenis nog nooit gekomen. Dat neemt niet weg dat de bijzondere procedure voor deze ambtsdelicten in het verleden diverse malen aan de orde is gekomen, vooral in het kader van aangiften bij de politie of het openbaar ministerie of aanklachten op grond van de Wmv. Paragraaf 2.3 geeft daarvan een beeld door de beschrijving van 41 gevallen uit de periode na de Tweede Wereldoorlog waarin sprake was van aanklachten, aangiften en/of verzoeken tot vervolging of de mogelijkheid daarvan ter sprake werd gebracht. Wat opvalt is dat bewindspersonen vaker dan Kamerleden in verband worden gebracht met een ambtsdelict. Dikwijls gaat het dan om kwesties die sterk in de maatschappelijke belangstelling staan en in het parlement ter sprake zijn gekomen. De beschreven casuïstiek laat ook zien dat er veel onduidelijkheden bestaan over de bijzondere procedure voor ambtsdelicten. Een speciale categorie vormen de zaken die leidden tot een aanklacht van vijf of meer Kamerleden op grond van de Wmv. Tot 2009 werd door Tweede Kamerleden nimmer gebruik gemaakt van deze sinds 1855 bestaande bevoegdheid, sindsdien is dat enkele keren gedaan.

3. Het begrip ambtsmisdrijven

Ambtsmisdrijven

Artikel 119 Grondwet spreekt over “ambtsmisdrijven”. Deze terminologie dateert van 1814 toen het woord misdrijven gebezigd werd voor alle strafbare feiten. Pas in het Wetboek van Strafrecht van 1886 werd het onderscheid van strafbare feiten in misdrijven en overtredingen ingevoerd. Artikel 119 Grondwet heeft dan ook betrekking op ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen van Kamerleden en bewindspersonen. Welke delicten ambtsdelicten in de zin van artikel 119 Grondwet zijn, is uitgewerkt in het Wetboek van Strafrecht. In de eerste plaats gaat het om de misdrijven uit Boek II, Titel XXVIII, Ambtsmisdrijven. Twee daarvan richten zich specifiek op bewindspersonen, te weten de artikelen 355 en 356 die uitdrukking geven aan de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid. De meeste overige, zoals verduistering, passieve ambtelijke omkoping e.d. kunnen ook door Kamerleden en bewindspersonen (eventueel als deelnemer) worden begaan. De overtredingen uit Boek II, Titel VIII, Ambtsovertredingen, lijken – lijken behalve eventueel als deelnemer – niet toepasbaar op deze politici. Daarnaast heeft de wetgever onder ambtsdelicten ook de strafbare feiten geschaard die zijn begaan onder een van de verzwarende omstandigheden omschreven in artikel 44 Sr, de zogenoemde oneigenlijke ambtsdelicten. Daarmee zijn alle misdrijven en overtredingen onder het bereik van artikel 119
Grondwet gebracht indien het Kamerlid of de bewindspersoon door het begaan daarvan een bijzondere ambtsplicht schendt of bij het begaan daarvan gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken. De artikelen 355 en 356 Sr, de klassieke ministeriële verantwoordelijkheid. De artikelen 355 en 356 Sr stellen onder meer strafbaar dat een minister of staatssecretaris opzettelijk beschikkingen en bevelen geeft of handhaaft terwijl hij weet dat daardoor de Grondwet of andere wetgeving wordt geschonden, en dat een minister of staatssecretaris opzettelijk of door grove schuld nalaat uitvoering te geven aan de hem regarderende bepalingen van de Grondwet of andere wetgeving. Daarmee geven deze artikelen uitdrukking aan de klassieke ministeriële verantwoordelijkheid uit de Grondwet van 1840, geschreven ter beperking van de macht van de
Koning. Als gevolg van de kort daarna in 1848 ingevoerde politieke ministeriële verantwoordelijkheid heeft de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid sterk aan
belang ingeboet. Heden ten dage kunnen deze strafbaarstellingen met enige goede wil worden gezien als de strafrechtelijke vertaling van het rechtstatelijk beginsel dat bewindspersonen in hunambtsuitoefening gebonden zijn aan de Grondwet en andere wetgeving.

4. Internationaal perspectief

De Nederlandse bijzondere procedure voor de vervolging van ambtsdelicten gepleegd door Kamerleden of bewindspersonen is op zichzelf in internationaal opzicht niet uniek. In verreweg de meeste Europese landen gelden op enigerlei wijze afwijkende regels voor de berechting van (bepaalde) strafbare feiten die zijn gepleegd door bewindspersonen en/of parlementariërs. Hoofdstuk 4 geeft een beknopt overzicht van de wijze waarop dit in zeventien Europese landen is geregeld en dat is zeer divers. Ook de Europese Commissie voor Democratie door Recht, beter bekend als de Commissie van Venetië, kwam in 2013 tot deze conclusie na onderzoek naar het verband tussen de politieke ministeriële verantwoordelijkheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid van ministers in verschillende landen van de Raad van Europa. De Commissie van Venetië wijst in haar rapport op het belang van het legaliteitsbeginsel en de eisen van artikel 7 EVRM bij de formulering van strafbepalingen over machtsmisbruik, die kwetsbaar zijn voor politiek machtsmisbruik. Naar aanleiding van het onderzoek van de Commissie van Venetië heeft de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa in 2013 een resolutie aangenomen die er in de kern op neer komt dat strafrechtelijke procedures niet gebruikt mogen worden om met politieke tegenstanders af te rekenen vanwege fouten of meningsverschillen.
Verder heeft de GRECO (Group of States against Corruption) eind 2018 een evaluatierapport aangenomen met aanbevelingen over de preventie van corruptie in Nederland. Het GRECOevaluatieteam concludeerde dat het huidige wettelijke systeem een belemmering kan vormen voor het vervolgen van gevallen van (passieve) omkoping van ministers en staatssecretarissen en kwam met de aanbeveling te voorzien in betere procedures.

5. Knelpunten en bezwaren van de huidige procedure

In hoofdstuk 5 worden de fundamentele en praktische knelpunten en onduidelijkheden besproken van de huidige bijzondere procedure voor vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen. Veel van deze knelpunten en onduidelijkheden zijn al eerder gesignaleerd door de commissie-Schouten en – tamelijk unisono – in de juridische literatuur.

Opsporingsfase

Om te kunnen komen tot een vervolgingsbeslissing door de Tweede Kamer, dwingt de Wmv tot een procedure waarbij de Kamer zelf, via een uit Tweede Kamerleden samengestelde
onderzoekscommissie, met de opsporing is belast. Op grond van de Wmv wordt de onderzoekscommissie geacht de rol te vervullen die in een gewone strafvorderlijke procedure
toekomt aan het openbaar ministerie. Dit blijkt in de praktijk een onwerkbare constructie. Een onderzoekscommissie van de Tweede Kamer is voor dit werk onvoldoende geëquipeerd en bovendien is de onderzoekscommissie gebonden aan zeer korte termijnen.
Voor de procedure die voorafgaat aan een vervolgingsbeslissing door de regering bestaat geen wettelijke regeling. Een verbetering is het protocol uit 2017. Het protocol ontbeert evenwel een wettelijke grondslag, zodat van een duidelijke wettelijke regeling nog steeds geen sprake is.

Vervolgingsbeslissing door politieke organen

De beslissing om al dan niet vervolging in te stellen, komt ingevolge artikel 119 Grondwet exclusief toe aan politieke organen: regering en Tweede Kamer. Dat is het meest fundamentele verschil met de gewone strafvorderlijke procedure, waarbij het openbaar ministerie daarover beslist. Dat de beslissing omtrent vervolging bij politieke organen is belegd, is bepaald niet onomstreden. In de literatuur wordt dit vaak als een belangrijke verklaring gezien waarom in Nederland nimmer een Kamerlid of bewindspersoon wegens een ambtsdelict is vervolgd. De naoorlogse juridische literatuur vertoont een staalkaart aan bedenkingen tegen het vervolgingsmonopolie van regering en Tweede Kamer, met overigens uiteenlopende suggesties voor oplossingen.

Verdragsrechtelijke waarborg van berechting in twee instanties buiten toepassing

Artikel 119 Grondwet dwingt tot een berechting in eerste en enige instantie door de Hoge Raad. Dit is een fundamentele afwijking van het beginsel van rechtspraak in twee instanties, dus het recht op hoger beroep, zoals vereist door artikel 14, vijfde lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Hierop is door Nederland een voorbehoud gemaakt in verband met de berechting van ambtsdelicten door de Hoge Raad. Deze fundamentele waarborg geldt dus niet voor Kamerleden, bewindspersonen én hun medeverdachten waar het ambtsdelicten van Kamerleden of bewindspersonen betreft.

Reikwijdte en betekenis artikelen 355 en 356 Sr onduidelijk

De strafbaarstellingen van ministers in het kader van de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid zijn vervat in de artikelen 355 en 356 Sr. Doordat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid sedert 1848 volledig tot wasdom is gekomen, heeft de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid significant aan betekenis ingeboet. Over de vraag of de artikelen 355 en 356 Sr heden ten dage nog bestaansrecht hebben, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat tot op heden geen aanleiding is gezien om de artikelen 355 en 356 Sr te schrappen of te herzien. Vanuit het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat geen straf kan worden opgelegd voor een handeling die niet tevoren strafbaar is gesteld bij wet (vastgelegd in artikel 7 EVRM, artikel 16 Grondwet en artikel 1, eerste lid, Sr), en de daarmee verband houdende eisen van rechtszekerheid kunnen fundamentele vraagtekens worden geplaatst bij de delictsomschrijvingen in beide artikelen. Deze ambtsmisdrijven hebben immers een zeer ruime reikwijdte en zijn verre van precies. Ook de Commissie van Venetië wijst op het bezwaar van vaag geformuleerde strafbaarstellingen die verband houden met machtsmisbruik.

6. Wijziging langs twee sporen

6.1 Inleiding

De commissie komt tot de conclusie dat een fundamentele herziening van de huidige regeling van de vervolging en berechting van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen wegens ambtsdelicten niet alleen wenselijk maar ook noodzakelijk is. De commissie doet daarom een aantal voorstellen en aanbevelingen.
De vervolging en berechting van deze ambtsdelicten is deels in de Grondwet en deels in ‘gewone’ wetgeving geregeld. Omdat een wijziging van de Grondwet een lange doorlooptijd heeft en herziening van de huidige regeling op korte termijn wenselijk is, adviseert de commissie te werken langs twee ‘sporen’. Spoor I bevat de voorstellen voor wijzigingen van opsporing, vervolging en Berechting van ambtsdelicten binnen het kader van de huidige Grondwet, spoor II bevat voorstellen voor wijziging van de Grondwet en de opsporing, vervolging en berechting na die grondwetswijziging. De aanbeveling te werken langs twee sporen betekent niet dat de voorstellen voor spoor II minder urgentie hebben of dat voorlopig met de uitwerking van spoor I kan worden volstaan, integendeel. De commissie beveelt aan een voorstel tot wijziging van de Grondwet (spoor II) tegelijk met het wetsvoorstel uit spoor I in procedure te brengen.

6.2 Spoor I – wijzigingen binnen het huidige kader van artikel 119 Grondwet

Diverse elementen van de wijze waarop opsporing, vervolging en berechting van ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen op dit moment is geregeld, volgen niet dwingend uit artikel 119 Grondwet. Veel van de gesignaleerde praktische tekortkomingen van de huidige regelingen zijn dan ook op te lossen binnen het kader van artikel 119 Grondwet. De commissie doet voor spoor I de volgende voorstellen en aanbevelingen die strekken tot wijziging van de relevante wetgeving binnen het huidige grondwettelijke kader.

Opsporing door PGHR

De commissie stelt voor om de Wmv in te trekken en de opsporing, vervolging en berechting van deze ambtsdelicten met inachtneming van artikel 119 Grondwet geheel te regelen in het Wetboek van Strafvordering. De PGHR wordt belast met de opsporing van deze ambtsdelicten. De PGHR heeft de leiding over het opsporingsonderzoek en kan zich daarbij laten bijstaan door een onderzoeksteam bestaande uit officieren van justitie en overige opsporingsambtenaren. Het opsporingsonderzoek door de PGHR kan plaatsvinden in opdracht van de regering, in opdracht van de Tweede Kamer of ambtshalve. De bevoegdheid van de minister van Justitie en Veiligheid om aanwijzingen te geven aan het openbaar ministerie is in het voorstel van de commissie niet van toepassing op het onderzoek van de PGHR.

Ambtshalve opsporing

De commissie is van mening dat de omstandigheid dat ingevolge de Grondwet vervolging alleen in opdracht van de regering of de Tweede Kamer kan plaatsvinden, niet impliceert dat ook voor de opsporing door de PGHR een opdracht vereist is. De commissie beveelt daarom aan om de PGHR de bevoegdheid te geven om ambtshalve tot opsporing over te gaan. Dit biedt volgens de commissie een zekere waarborg tegen de situatie dat eventuele verdenkingen van een ambtsdelict tegen een Kamerlid of bewindspersoon om politieke redenen niet worden onderzocht en komt daarmee deels tegemoet aan de kritiek op de Nederlandse regeling van onder andere de Group of States against Corruption (GRECO).

Opdracht opsporingsonderzoek te beëindigen

In de voorgestelde regeling zullen de regering en de Tweede Kamer niet alleen de bevoegdheid hebben om de PGHR op te dragen een opsporingsonderzoek in te stellen, maar ook de bevoegdheid om opdracht te geven een voorgenomen ambtshalve opsporingsonderzoek niet in te stellen of een lopend opsporingsonderzoek te beëindigen. Die bevoegdheid past bij de huidige grondwettelijke regeling dat vervolging alleen kan plaatsvinden na een opdracht daartoe van regering of Tweede Kamer. Als zij vervolging van een mogelijk ambtsdelict onwenselijk vinden, behoren zij ook de bevoegdheid te hebben de opsporing daarvan te voorkomen respectievelijk te beëindigen. Omdat zowel de regering als de Tweede Kamer de bevoegdheid hebben de vervolging van een ambtsdelict te bevelen, kan een dergelijke opdracht alleen leiden tot het niet instellen respectievelijk het beëindigen van een opsporingsonderzoek indien de opdracht door de regering en de Tweede Kamer gezamenlijk is gegeven of, als de opdracht door een van deze is gegeven, de ander daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Een waarborg tegen ongewenste, politiek gemotiveerde beïnvloeding van een opdracht tot beëindiging van het onderzoek is gelegen
in de verplichting een dergelijk besluit te publiceren in de Staatscourant.

Berechting door de Hoge Raad

De berechting van ambtsdelicten blijft in spoor I ongewijzigd. Deze geschiedt ingevolge artikel 119 Grondwet door de Hoge Raad, die de enige bevoegde rechter is. Ingevolge artikel 76 Wet RO oordeelt de Hoge Raad in eerste en enige instantie over de ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen met een aantal van tien raadsheren. Omdat dit aantal minder geschikt is voor een onderzoek ter terechtzitting en bovendien een erg groot beslag op de Hoge Raad legt, wordt voorgesteld het aantal van tien raadsheren te verminderen tot zeven. Ook wordt voorgesteld dat medeverdachten niet langer worden berecht door de Hoge Raad maar door de gewone rechter: de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij het gerechtshof en beroep in cassatie bij de Hoge Raad.

6.3 Spoor II – wijziging van de Grondwet en nadere regeling

Er zijn tegen de huidige procedure ook fundamentele bezwaren waaraan alleen door een wijziging van de Grondwet tegemoet kan worden gekomen. Deze betreffen (1) de bindende opdracht van regering of Tweede Kamer als voorwaarde voor de vervolging en (2) de berechting door de Hoge Raad. Voor spoor II doet de commissie de volgende voorstellen die zien op wijziging van de Grondwet en de gevolgen daarvan.

Geen opdracht tot vervolging door regering of Tweede Kamer

De commissie deelt de in de literatuur geuite kritiek dat het onwenselijk is dat de vervolgingsbeslissing met betrekking tot ambtsdelicten van Kamerleden en bewindspersonen is
opgedragen aan politieke organen: de regering en de Tweede Kamer. De grondwettelijke constructie bergt in zich dat men bij een beslissing om al dan niet te vervolgen altijd een politieke achtergrond kan vermoeden, omdat deze beslissing nu eenmaal is genomen door een politiek orgaan. Dit niet uit te bannen vermoeden van een door politieke motieven ingegeven beslissing over eventuele vervolging draagt niet bij aan het realiseren van een effectief, proportioneel en consistent vervolgingsbeleid met maatschappelijk draagvlak. Naar het oordeel van de commissie bestaat er bovendien een reëel risico dat de huidige procedure belemmerend werkt voor een effectieve opsporing en vervolging van ambtsmisdrijven als omkoping, knevelarij, fraude of valsheid in geschrift.

Geen berechting door de Hoge Raad in eerste en enige instantie

Het tweede bezwaar tegen de procedure van artikel 119 Grondwet heeft betrekking op de aanwijzing van de Hoge Raad als forum privilegiatum. De aanwijzing van de Hoge Raad als forum privilegiatum behelst een fundamentele afwijking van het beginsel van rechtspraak in twee instanties, dus het recht op hoger beroep dat van wezenlijk belang is om eventuele tekortkomingen bij de berechting in eerste instantie te kunnen herstellen. Het in artikel 14 IVBPR neergelegde recht op beroep bij een hogere rechter geldt ingevolge het Nederlandse voorbehoud ten aanzien van de in artikel 119 Grondwet voorgeschreven procedure niet voor Kamerleden of bewindspersonen waar het ambtsdelicten betreft. De commissie meent dat aan deze uitzonderingeen eind moet komen.

Ontbrekende bescherming tegen politiek gemotiveerde vervolging niet-ambtsdelicten

Ook het bestaande procedurele verschil tussen vervolging van ambtsdelicten en vervolging van andere delicten die Kamerleden en bewindspersonen begaan, is moeilijk te rechtvaardigen. De procedure van artikel 119 Grondwet, die alleen van toepassing is op de vervolging van ambtsdelicten, beoogt met name bescherming te bieden tegen politiek gemotiveerde, te lichtvaardige vervolging. Maar het valt niet in te zien waarom het risico van politieke beïnvloeding of lichtvaardige vervolging zich alleen in verband met ambtsdelicten zou kunnen voordoen en niet ook bij andere delicten waar deze politici van kunnen worden verdacht.

Afschaffing artikel 119 Grondwet

Vanwege bovenstaande bezwaren stelt de commissie voor artikel 119 Grondwet te schrappen en de gewone strafrechtelijke procedure – berechting door de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij het gerechtshof en beroep in cassatie bij de Hoge Raad – ook van toepassing te doen zijn op de berechting van ambtsdelicten waarvan Kamerleden en bewindspersonen worden verdacht.

Opdracht PGHR

Dit neemt niet weg dat het wel wenselijk is te voorzien in bijzondere waarborgen als het gaat om een verdenking daarvan tegen Kamerleden of bewindspersonen. Dat geldt zowel voor de beslissing een onderzoek of een vervolging in te stellen als voor de beslissing dat niet te doen. De commissie adviseert daarom de bevoegdheid om te beslissen over de vervolging van deze personen wegens ambtsdelicten toe te kennen aan de PGHR, die daartoe een opdracht kan geven aan het College van procureurs-generaal. De keuze voor de PGHR als opdrachtgever is ingegeven door het feit dat hij grondwettelijk voor het leven is benoemd. Dit biedt voldoende waarborgen om een op te lichtvaardige of politieke gronden ingestelde vervolging of nietvervolging van Kamerleden en bewindspersonen te voorkomen.

Waarborgen bij niet-ambtsdelicten Kamerleden en bewindspersonen

Het risico van politieke beïnvloeding is ook aanwezig als het gaat om de verdenking van ‘gewone’ strafbare feiten van Kamerleden en bewindspersonen. De commissie stelt voor de
vervolgingsbeslissing in deze zaken bij het openbaar ministerie te laten, maar zij meent wel dat het om die reden wenselijk is de aanwijzingsbevoegdheid uit artikel 127 Wet RO toe te kennen aan de PGHR in plaats van de minister van JenV.
Geen regeling nieuwe procedure in de Grondwet De commissie meent dat het niet nodig is de hiervoor geschetste regeling ook op het niveau van de Grondwet te verankeren. Allereerst omdat de regeling aansluit bij het reguliere strafprocesrecht en de Grondwet volstaat met de bepaling dat de wet het strafprocesrecht in een algemeen wetboek regelt. Ook is de onafhankelijke positie van de PGHR – die cruciaal is in de hiervoor geschetste regeling – reeds grondwettelijk geborgd in zijn benoeming voor het leven (art. 117
Grondwet).

6.4 Reikwijdte ambtsdelicten

Wat de ambtsmisdrijven betreft, verdienen de artikelen 355 en 356 Sr bijzondere aandacht. Als het gaat om de vraag of deze artikelen moet worden gehandhaafd, gaat het in de kern om de vraag of er naast de politieke ministeriële verantwoordelijkheid nog een plek moet zijn voor het strafrecht als ultimum remedium om schending van de (Grond)wet door een bewindspersoon aan te kunnen pakken, voor zover een zodanige schending niet reeds strafbaar is gesteld via specifieke strafbepalingen. Doordat de politieke ministeriële verantwoordelijkheid sinds 1848 volledig tot wasdom is gekomen, heeft de klassieke strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid significant aan betekenis ingeboet. De argumenten voor en tegen wegend, meent de commissie dat hier de politieke ministeriële verantwoordelijkheid haar werk moet doen en dat hier geen rol is weggelegd voor het strafrecht. Daar komt bij dat ministeriële besluiten inmiddels door de bestuursrechter of de burgerlijke rechter kunnen worden getoetst. Voor de commissie weegt zwaar dat de delictsomschrijvingen in de artikelen 355 en 356 Sr onvoldoende houvast bieden voor een rechterlijk oordeel dat niet tevens een politiek oordeel insluit. De commissie hecht hierbij groot belang aan het legaliteitsbeginsel (vastgelegd in artikel 7 EVRM) en de daarmee verband houdende eis van rechtszekerheid zoals die ook zijn geformuleerd in het rapport van de Commissie van Venetië en zijn overgenomen in een resolutie van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa. In dit licht acht de commissie de artikelen 355 en 356 Sr problematisch. Deze ambtsmisdrijven hebben immers een zeer ruime reikwijdte en zijn verre van precies te noemen.
De commissie hecht eraan op te merken dat de door haar voorgestelde schrapping van de artikelen 355 en 356 Sr geen straffeloosheid of immuniteit van Kamerleden en bewindspersonen betekent. Schrapping van deze artikelen, waarvan de toepassing moeilijk denkbaar is zónder een opportuniteitsbeslissing van een politiek orgaan, maakt de weg vrij om het gehele stelsel van vervolging en berechting van ambtsdelicten van bewindspersonen beter in lijn te brengen met het reguliere strafproces. Dat laatste kan er vervolgens toe leiden dat ten aanzien van een aanzienlijk aantal zeer ‘reële’ en strafwaardige ambtsdelicten, zoals corruptie en valsheid in geschrift, obstakels voor een effectieve opsporing en vervolging (indien opsporing en vervolging nodig blijken) worden weggenomen.

---